Spamming - Kampf gegen lästige E-Mail-Werbung
Die unverlangte
Zusendung von Werbe-E-Mails, im Volksmund auch „Spamming“ genannt, findet in
großem Umfang statt und wird von vielen Internetnutzern als Belästigung
empfunden. Die Vorteile für den Werbenden sind erheblich. Einerseits kann der
Werbeinhalt an beliebig viele Empfänger gesendet werden, andererseits sind die
Kosten im Vergleich zu herkömmlichen Werbeformen minimal. Unter Berücksichtigung
der Möglichkeiten des Internets lassen sich sogar Bilder oder ganze Videoclips
mittels derartigen Spams übermitteln. Prominentestes Spamming-Opfer war 1998 der
Unterhaltungselektronik-Hersteller „Samsung“, der wegen einer gefälschten
Werbesendung täglich zwischen 6000 und 10.000 E-Mails von verärgerten Kunden
erhielt und um sein Markenimage fürchten musste.
Darum stellt sich die
Frage, wie man Werbe-Mails rechtlich wirksam begegnen kann. Bei
Gerichtsverfahren, welche die Zulässigkeit von Werbe-Mails zu Inhalt hatten,
ließ sich der Trend feststellen, die Zusendung von Spams als zum Teil
rechtswidrig einzustufen. Im Einzelnen handelt es sich um folgende Aspekte, die
nicht nur für den Empfänger der Mails, sondern auch für den Versender von
Bedeutung sind:
1. Verstoß gegen Wettbewerbsrecht
Insbesondere für
Firmeninhaber ist es wichtig, eine rechtliche Abwehrmöglichkeit gegen Spams zu
haben. Denn gerade Firmen stellen für die Verwender von E-Mail-Werbung eine
beliebte Zielgruppe dar. In den angesprochenen Gerichtsentscheidungen wurden
Spams oftmals als Verstoß gegen die Wettbewerbsnorm im Sinne von § 1 des Gesetz
gegen den unlauteren Wettbewerb - kurz „UWG“ - eingestuft. Grundlage dafür ist
die Vorlage eines Wettbewerbsverhältnisses zwischen Versender und Empfänger der
Werbe-Mails. Von einem Wettbewerbsverhältnis spricht man, wenn die Handlung des
einen für die Förderung seiner Firma auf Kosten der anderen Firma geht. Gerade
hier liegt aber oftmals ein Problem. In der Regel wird kein derartiges
Verhältnis zwischen den betreffenden Parteien vorliegen. Vielmehr wird der
Werbende nicht in der Branche des Firmeninhabers tätig sein. Ein Kampf um Kunden
oder andere Vorteile ist folglich ausgeschlossen. In Betracht kommt dann jedoch
ein Eingriff in § 823 des Bürgerlichen Gesetzbuches - kurz „BGB“ - insbesondere
in die Ausübung am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (vgl. AG
Charlottenburg in: CR, 2001, S.197; LG Berlin in: MMR, 1999, S.43). Die
ungestörte Ausübung des Gewerbebetriebes wird durch § 823 Abs.1 BGB
gewährleistet. Neben Firmen im sprachlichen Gebrauch, wird auch die
wirtschaftliche Betätigung in freien Berufen (z.B.: Rechtsanwalt, Ärzte)
geschützt. Dabei muss die E-Mail eine unmittelbare Beeinträchtigung des
geschützten Bereiches von § 823 Abs.1 BGB darstellen. Zur Feststellung einer
geforderten Beeinträchtigung sind die Kriterien über die Wettbewerbswidrigkeit
einer Werbemail im Rahmen des § 1 UWG heranzuziehen. Nunmehr wird deutlich, dass
durch Umwege doch eine Berücksichtigung des UWG erfolgen kann. Dies ist
notwendig, da die Normen des UWG letztendlich zu Vermeidung von
Wettbewerbsverstößen geschaffen wurden, somit ein Spezialgesetz darstellen. Denn
auch wenn kein direktes Wettbewerbsverhältnis vorliegt, sind bei den jeweiligen
Firmeninhaber die gleichen Wirkungen der Spams zu verzeichnen (vgl. LG Berlin
in: ZUM-RD, 1999, S.288 [289]). Die Gerichte ermöglichen die Anwendung des § 823
BGB insbesondere daher, um gerade Lücken im Wettbewerbsschutz zu schließen.
§ 1 UWG, mithin auch §
823 BGB, verlangen in ihrem Kern eine Handlung, die gegen „die guten Sitten“
verstößt. Die unverlangte Zusendung von Werbe-E-Mails führt in zwei Punkten zu
einem derartigen Verstoß.
a) Kosten
Einerseits spielen
finanzielle Aspekte eine Rolle. Auch wenn der Empfang selbst keine Ausgabe
darstellt, kann die E-Mail abweichend davon nur unter Verursachung eigener
Kosten gelesen werden. Dabei ist zu beachten, dass Werbung mittels E-Mail nicht
ohne weiteres erkennbar ist. Es wäre für den Absender der Werbemails ein
Leichtes, die E-Mail als Werbung zu titulieren (dazu müsste im Betreff-Feld der
E-Mail lediglich das Wort „Werbung“ erscheinen). Mittels Unkenntlichmachung will
der Absender aber verhindern, dass die Werbung schon im Vorfeld aussortiert
wird. Sog. Filter ermöglichen nämlich dem potenziellen Empfänger, die E-Mail
abzulehnen. Sobald im Betreff-Feld ein vorher festgelegtes Schlagwort auftaucht
(z.B.: „Werbung“), wird die E-Mail nicht angenommen. Ein Computerprogramm
verhindert also automatisch den Zugang. Dies liegt aber nicht im Interesse des
Absenders. Im Ergebnis muss die E-Mail also gelesen werden. Und dies ist nur
möglich, während der Empfänger “online” ist, also die Verknüpfung zum Internet
hergestellt hat. Auf diese Weise entstehen einerseits Telefongebühren für die
Verbindung des eigenen Computers mit dem des Providers (z.B.: AOL, T-Online).
Darüber hinaus stellt der Provider dem Empfänger die Kosten für die Nutzung
seines Servers (Zentralrechner) in Rechnung, die anteilsmäßig auch auf die Zeit
entfällt, in denen Werbe-E-Mails gelesen werden. Außerdem sind nicht nur reine
Gebühren bezüglich der Nutzung offenkundig, auch die Einsatzmöglichkeit
des
Firmeninhabers wird in der Zeit der Prüfung eingehender E-Mails verbraucht.
b) Datenverlust
Wesentlich schwerer
wiegt aber die Möglichkeit des Überschreitens der Speicherkapazität. Denn viele
Internetanbieter begrenzen die Größe des Speicherplatzes für eingehende E-Mails.
In der Folge bestünde die Gefahr einer “Überschwemmung”. (vgl. AG Charlottenburg
in: CR, 2001, S.197). Betroffene Firmen könnten dann eingehende E-Mails nicht
mehr lesen. Denn ist der Speicher erst einmal voll, werden nachfolgende E-Mails
automatisch gelöscht.
Die Probleme fallen
regelmäßig für einzelne Spams nicht ins Gewicht. Ein frühzeitiges Einschreiten
ist aber angezeigt, um der Gefahr einer Ausuferung derartiger Werbeformen zu
begegnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Kosten für den Absender minimal
sind.
c) Rechtswidrigkeit
Um gegen die Spams
vorzugehen, müssten diese außerdem rechtswidrig sein. Dies liegt unter anderem
dann vor, wenn weder ein ausdrückliches noch ein mutmaßliches Einverständnis mit
gerade jener Werbung abgegeben wurde (vgl. LG Ellwangen in: MMR, 1999, S.675
[676]). Windige Spammer haben in diesem Sinne wiederholt versucht, das
Einverständnisses auf andere Weise zu erlangen. Beispielsweise findet sich in
vielen „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ die Klausel, dass sich der Nutzer mit
einer Zusendung von Werbematerial einverstanden erklärt. Diese Formulierung ist
für den Kunden aber nicht bindend. Vielmehr sind derartige Klauseln mit
geltendem Recht nicht vereinbar. Auch die Aussage, man habe die E-Mail auf
Empfehlung eines Freundes gesendet, kann die Rechtswidrigkeit nicht verhindern.
Denn das Einverständnis kann nur von der jeweiligen Person selbst abgeben
werden. Die Rechtswidrigkeit könnte aber entfallen, wenn man die Regelungen in
Artikel 10 der Fernabsatzrichtlinie - kurz FernARL - berücksichtigt. Dieser
Artikel gestattet den werbenden Firmen den Einsatz von Voice-Mail-Systemen und
Telefaxen gegenüber einem Verbraucher nur nach dessen vorheriger Zustimmung
(Opt-in-System). Im weiteren verpflichtet Artikel 10 Absatz 2 FernARL lediglich
zum Verbot nach offenkundiger Ablehnung durch den Verbraucher (Opt-out-system).
Zu beachten ist, dass die Fernabsatzrichtlinie selbst aber lediglich eine
Vorgabe seitens der europäischen Gemeinschaft darstellt. Zur Geltung im
innerstaatlichen Bereich bedarf es einer Umsetzung durch den deutschen
Gesetzgeber. Umgesetzt wurde die Richtlinie hauptsächlich im Fernabsatzgesetz –
kurz „FernAbsG“. Für die Vorgabe des Art.10 der FernARL wurde bislang aber noch
kein Umsetzungsbedarf gesehen. Folglich beließ der Gesetzgeber es bei der
bisherigen Rechtslage, dem Verbot der Spams. Abgesehen von der
Nichtumsetzung müsste die Richtlinie überhaupt im Verhältnis Werbender und
Firmeninhaber anwendbar sein. Artikel 1 der FernARL verlangt dafür ein
Verhältnis zwischen Verbraucher und Werbenden. Denn nur die privaten Personen
(Verbraucher) sollen den Schutz der Richtlinie erfahren. Die
Verbrauchereigenschaft richtet sich dabei nach § 13 BGB. Als Verbraucher wird
mithin jede Person angesehen, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zweck abschließt,
der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit
zugerechnet werden kann. Werbung wird für den Firmeninhabern aber in der Regel
der beruflichen Tätigkeit zugerechnet. Die Verbrauchereigenschaft läge nicht
vor. Somit würde die Anwendung der Fernabsatzrichtlinie ohnehin entfallen. Doch
selbst wenn ein gewerblicher Bezug nicht verzeichnet werden kann, steht die
Nichtumsetzung als unüberwindliches Hindernis der Anwendung entgegen.
2. Verstoß gegen
das allgemeine Persönlichkeitsrecht
Das Problem der
Zusendung unverlangter Werbung mittels E-Mail betrifft aber nicht nur die Firmen
im Einzelnen, sondern auch den privaten Nutzer. Diesem ist die Geltendmachung
einer Wettbewerbswidrigkeit nach dem UWG aber verwehrt, da der notwendige
gewerbliche Bezug fehlt. Zwar fallen auch bei Privatpersonen dieselben Kosten
an. Dies ist jedoch keine Verletzung des § 1 UWG oder dem Recht auf Ausübung am
ausgeübten und eingerichteten Gewerbebetrieb. Diskutiert wird hingegen ein
möglicher Verstoß gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht oder dem Recht auf
negative Informationsfreiheit. Auch diese Rechte sind Bestandteil von § 823
Abs.1 BGB (LG Berlin in: CR 1998, S.499). Das AG Kiel (MMR, 2000, S.51 f), wie
auch das LG Kiel (MMR, 2000, S.704 ff) haben allerdings den Anspruch einer
Privatperson verneint. Beide Gerichte hielten die Schutzbedürftigkeit eines
privaten Nutzers nicht für gegeben. Dies erscheint widersprüchlich. Denn im
Falle des Einwurfs von Werbebriefen in den Hausbriefkasten unter Missachtung des
Schildes “Bitte keine Werbung einwerfen”, hatte der Bundesgerichtshof – kurz BGH
- eine Verletzung des Persönlichkeitsrechtes angenommen. Die Erwägungen des BGH
müssten dann konsequent auch auf E-Mail-Werbung anzuwenden sein. Gerade weil die
Kosten für den Werbenden ungleich geringer sind, obliegt dem privaten Nutzer ein
größeres Schutzbedürfnis. Denn er muss mit ungleich mehr Werbung rechnen. Dies
wurde auch vom LG Kiel (siehe oben) erkannt, jedoch im Weiteren als unwichtig
eingestuft. Insbesondere in diesem Bereich ist aber die Einschlägigkeit der
FernARL zu berücksichtigen. Auch wenn bis dato noch keine Umsetzung des
fraglichen Artikel 10 FernARL zu verzeichnen ist (s.o.), muss dies nicht als
abschließendes Ergebnis gewertet werden. Vielmehr fehlt es immer noch an einer
gesetzlichen Normierung, was den Spielraum für die Rechtsprechung und den
Gesetzgeber offen läßt. Zu diesem Zeitpunkt scheint nach unserer Ansicht
allerdings auch ein Anspruch des privaten Nutzers gegen den Werbenden
wahrscheinlich.
3. Rechtliche Geltendmachung
Bei unerlaubten
Zusenden von Werbe-Mails kann der Versender auf Unterlassung verklagt werden, §
1004 BGB. Dem Werbenden wird dadurch verboten, weitere Spams an den Kläger zu
senden. Anderenfalls muss sich der Werbende zur Zahlung einer Ordnungsstrafe bis
zu 100.000 DM bereit erklären. Als besondere Voraussetzung bei der Anwendung von
Unterlassungsklagen bedarf es einer Wiederholungsgefahr. Es muss daher die
Möglichkeit bestehen, dass der Werbende nochmals eine E-Mail mit werbenden
Inhaltes an die selbe Person schickt. Diese Wiederholungsgefahr kann nur durch
Abgabe einer strafbewerten Unterlassungserklärung ausgeschlossen werden. (BGH
in: WRP, 1990, S.685; OLG Karlsruhe in: ZUM RD, 1997, S.445; andere Ansicht LG
Augsburg in: NJW, 2000, S.593 f). In den Folgen vergleichbar mit einer
Unterlassungsklage verpflichtet sich der Werbende, die zukünftige Sendung vom
Spams an den Erklärungssteller zu unterlassen. Anderenfalls muss ein
Ordnungsgeld gezahlt werden. Derartige Erklärungen sollten vor der Erhebung
einer
möglichen Klage von dem Werbenden abverlangt werden, da eine mögliche
Wiederholungsgefahr vom Kläger zu beweisen ist. Um Fehler zu vermeiden sollte
die rechtliche Geltendmachung einem Anwalt überlassen werden. Die anfallenden
Rechtsanwaltsgebühren können dann ggf. dem Werbenden auferlegt werden, da der
Werbende mit einem Abmahnungsschreiben rechnen musste, folglich die Auferlegung
der Kosten nicht unbillig erscheint (AG Berlin - Charlottenburg, CR 3/2001;
S.197). Wird die Unterlassungserklärung abgegeben, bedarf einer gerichtlichen
Geltendmachung nicht. Wenn der Werber die Unterzeichnung aber ablehnen sollte,
kann dies eine Wiederholungsgefahr begründen. Denn im Falle der Ablehnung zeigt
sich, dass selbst der Werbende ein nochmaliges Spamming nicht ausschließen kann
und will. Für die Geltendmachung des Anspruchs ist das Gericht zuständig, in
dessen Bezirk eine Veröffentlichung im Internet abgerufen werden kann (vgl. LG
Paderborn in: MMR, 2000, S.49). Wird so zum Beispiel die E-Mail auf einem
Computer in Rostock gelesen, wäre auch das Gericht in Rostock zuständig.
4. Urteile:
LG Augsburg:
Zulässigkeit der Versendung von E-Mail-Werbung, Urteil vom 04.05.1999 - 2 O
4416/98 (NJW, 2000, S.593 f)
-
Keine Vorlage einer
Wiederholungsgefahr bei Angabe des Werbenden, den Empfänger aus der
Verteilerliste zu streichen.
-
Die E-Mail ist nicht
unaufgefordert, sofern im Vorfeld ein kostenpflichtiger Kontakt zwischen den
beiden Parteien stattgefunden hat.
LG Augsburg:
Zulässigkeit vom E-Mail-Werbung, Beschluss vom 19.10.1998 - 2 O 34416/98
(NJW-CoR, 1999, S.52)
Unaufgeforderte
E-Mail-Werbung stellt einen Verstoß gegen § 823 Abs.1 BGB dar.
LG Berlin:
Zulässigkeit von E-Mail-Werbung, Beschluss vom 14.05.1998 - 16 O 301/98 (CR,
1998, S.499)
-
Die unaufgeforderte
Zusendung von E-Mails verstößt wegen der damit verbundenen Kosten gegen § 823
BGB
-
Das gilt unabhängig
davon, ob der Empfänger Privatperson, Freiberufler oder Gewerbetreibender ist.
OLG Hamburg: Fehlende
Wiederholungsgefahr bei E-Mail-Werbung, Beschluss vom 02.08.1999 - 12 W 17/99
(LG Hamburg, CR, 2000, S.183)
Die einmalige
unverlangte Übersendung geschäftlicher E-Mail-Werbung begründet keine
Wiederholungsgefahr, wenn es sich um das Angebot einer einmalig auszuführenden
Dienstleistung handelt
LG Berlin:
Unterlassung von Werbemails an Anwalt, Urteil vom 7.01.2000 - 15 O 495/99 (CR,
2000, S.622 ff)
-
Es besteht ein
Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs.1, 1004 BGB
-
Bei einem Eingriff
in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb sind die Kriterien für die
Wettbewerbswidrigkeit nach § 1 UWG heranzuziehen.
LG Berlin: Unverlangte
E-Mail-Werbung, Beschluss vom 30.06.2000 - 16 O 421/00 (MMR, 2000, S.704)
-
Mit unaufgeforderter
E-Mail-Werbung werden das allgemeine Persönlichkeitsrecht und die negative
Informationsfreiheit des Adressaten beeinträchtigt.
-
Die Untersagung ist
auf die konkrete E-Mail-Adresse des Empfängers zu beschränken
LG Braunschweig:
Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung, Urteil vom 11.08.1999 - 22 O 1683/99 (MMR,
2000, S.50 f)
-
Dem Empfänger von
Spams ist es zumutbar, an den Versender eine Mail zu senden, mit der er sich
aus dem weiteren Versandt austrägt.
-
Die Zusendung ist
nicht bereits schon wegen einer unzumutbaren Inanspruchnahme der Ressourcen
des Empfängers sittenwidrig.
AG Kiel: Unerwünschte
E-Mail-Werbung an Private, Urteil vom 30.09.1999 - 110 C 243/99 (MMR, 2000, S.51
ff)
-
Eine Verletzung der
negativen Informationsfreiheit liegt bei Zusendung von E-Mails nicht vor.
-
Eine Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts scheidet aus.
LG Kiel: Unverlangte
E-Mail-Werbung, Urteil vom 20.06.2000 - 8 S 263/99 (AG Kiel; MMR, 2000, S.704
ff)
-
Wer das Internet
privat nutzt hat keine wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüche.
-
Eine Verletzung der
negativen Informationsfreiheit liegt bei Zusendung von E-Mails nicht vor.
-
Eine Verletzung des
allgemeinen Persönlichkeitsrechts scheidet aus.
AG Berlin -
Charlottenburg: Haftung für Spamming, Urteil vom 01.03.2000 - 4 C 382/99 (CR
3/2001; S.197; MMR, 2000, S.775 f)
-
Schon die einmalige
Zusendung an eine Anwaltskanzlei begründet einen Eingriff in den
eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb
-
Der Absender Muss
mit einer Abmahnung rechnen und daher auch die Kosten des anwaltlichen
Abmahnschreibens tragen.
LG Berlin: Verbot der
unaufgeforderten E-Mail-Werbung, Urteil vom 13.10.1998 - 16 O 320/98 (MMR, 1999,
S.43 ff)
-
Die örtliche
Zuständigkeit des Gerichtes ergibt sich aus §§ 32 ZPO, 24 Abs.2 S.1 UWG.
Entscheidend ist daher der Bezirk, indem die Veröffentlichung im Internet
abgerufen wurde.
-
Schon die einmalige
Zusendung begründet einen Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb
LG Berlin:
E-Mail-Werbung, Urteil vom 23.06.2000 - 16 O 115/00 (MMR, 2001, S.60)
Es besteht ein
Unterlassungsanspruch gemäß §§ 823 Abs.1, 1004 BGB
LG Ellwangen/J.:
E-Mail-Werbung, Urteil vom 27.08.1999 - 2 KfH O 5/99 (MMR, 1999, S.675 ff)
-
Unaufgefordert
zugesandte E-Mail-Werbung unter Ausnutzung eines fremden Kundenkreises ist
sittenwidrig.
-
Zur Vermeidung der
Rechtswidrigkeit bedarf es eines ausdrücklichen oder mutmaßlichen
Einverständnisses
LG Berlin:
Unzulässigkeit von E-Mail-Werbung, Beschluß vom 02.04.1998 - 16 O 201/98 (CR,
1998, S.623 f)
-
Die Zusendung einer
unerlaubten Werbemail verstößt gegen §§ 1 UWG, 823 Abs.1 BGB
-
Ein
Unterlassungsanspruch steht Privatpersonen, Freiberuflern und
Gewerbetreibenden gleichermaßen zu.
LG Traunstein:
Unzulässige E-Mail-Werbung, Beschluss vom 18.12.1997 - 2 HK O 3755/97 (CR, 1998,
S.171 f)
Unverlangtes Zusenden
von Werbung an private E-Mail-Anschlüsse ist wettbewerbswidrig.
AG Brakel, Unzulässige
Zusendung von E-Mail-Werbung, Urteil vom 11.02.1998 - 7 C 748/97 (MMR, 1998,
S.492)
Die unaufgeforderte
Zusendung von Spams verstößt gegen §§ 1004, 823 BGB.
Auch die Eintragung in
ein frei zugängliches E-Mail-Verzeichnis berechtigt nicht zu unerlaubten
Zusendung von E-Mails mit werbenden Inhalt.
AG Rostock,
Unzulässige Zusendung von E-Mail-Werbung, Beschluss vom 17.08.1999 - 42 C
243/99; Beschluss vom 18.08.1999 - 52 C 430/99; Beschluss vom 06.10.1999 - 44 C
505/99
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Streitwertfestlegung
im Rahmen einer einstweiligen Verfügung: 8000,- DM
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Die Zusendung von
Spams ist rechtswidrig
AG Rostock,
Unzulässige Zusendung von E-Mail-Werbung, Beschluss vom 25.08.1999 - 44 C 398/99
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Streitwertfestlegung
im Rahmen einer einstweiligen Verfügung: 5000,- DM
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Die Zusendung von
Spams ist rechtswidrig
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard
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