Schadenersatzanspruch bei wettbewerbsrechtlicher Abmahnung: Berechnungsgrundlagen und mögliches Indiz für eine Rechtsmissbräuchlichkeit

 

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Aktuell: Schadenersatzfeststellung nur dann, wenn Schaden denkbar (LG Berlin), nicht bei AGB oder Widerrufsbelehrungsfehlern

 

Abmahnungen sind oft mit einem Schadenersatzanspruch verbunden, sowohl im Urheberrecht,  beim Filesharing oder bei Schadenersatzansprüchen wegen eines Markenrechtsverstosses.

Bei einem Wettbewerbsverstoß hat der Abmahner nicht nur einen Anspruch auf Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung und Ersatz der Rechtsanwaltskosten. § 9 UWG sieht auch einen Schadenersatzanspruch vor:

 

§ 9 Schadenersatz

Wer dem § 3 vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt, ist den Mitbewerbern zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.

 

Diese Norm klingt auf erstem Blick sehr weitgehend. Eine durchaus übliche Masche ist es, im Rahmen von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen in die beigefügte Unterlassungserklärung eine Formulierung mit aufzunehmen, derzufolge der Abgemahnte sich verpflichtet, einen bestimmten Schadenersatzbetrag zu zahlen. Verknüpft wird dies oftmals damit, dass bei Zahlung der Schadenersatzsumme dieser damit erledigt sei, wenn jedoch nicht gezahlt wird, umfangreiche Auskunftsansprüche geltend gemacht werden. Von eher kleineren Pauschalen von 50,00 Euro bis zu Forderungen von über 20.000,00 Euro haben wir von Abmahnern in der  Beratungspraxis die unterschiedlichsten Ansätze erlebt, aus der Abmahnung noch mehr Geld zu schneiden. In der Rechtspraxis sind viele Fragen jedoch noch ungeklärt.

 

Feststellung einer Schadenersatzpflicht

 

Sowohl in Unterlassungserklärungen wie auch in Urteilen taucht oftmals die Formulierung auf, dass festgestellt wird, dass der Abgemahnte sämtliche Schäden aus dem Wettbewerbsverstoß zu ersetzen hat. Diese Feststellung ist noch nicht gleichbedeutend mit einer bestimmten Summe, die zu zahlen ist sondern dient in erster Linie dazu, die kurze Verjährung von 6 Monaten aus dem UWG zu unterbrechen. Voraussetzung für diesen Feststellungsanspruch ist die - nicht einmal hohe - Wahrscheinlichkeit eines Schadeneintrittes, so der Bundesgerichtshof bspw. in den Entscheidungen "Feuer, Eis & Dynamit I" sowie "Falsche Herstellerpreisempfehlung". Aus der Schadenersatz-Feststellung kommt der Abgemahnte somit auf Grund der sehr großzügigen BGH-Rechtsprechung kaum heraus.

 

Wie hoch ist der Schaden?

 

Anders als im Markenrecht ist die Höhe eines Schadenersatzanspruches bei einem Wettbewerbsverstoß nur schwer berechenbar. Die Rechtsprechung hat verschiedene Modelle entwickelt, die einen Anspruch auf Schadenersatz begründen. Hierzu gehören die Kosten der Rechtsverfolgung, nicht jedoch die Kosten des Zeit- und Arbeitsaufwandes des Abgemahnten zur Schadenabwicklung, da dies zum allgemeinen Lebensrisiko gehört. Eine weitere Berechnungsmöglichkeit ist der entgangene Gewinn - nach unserer Auffassung jedoch eher theoretisch. Das Problem ist, dass der Abgemahnte in der Regel nicht beweisen kann, dass der Wettbewerbsverstoß ursächlich für den entgangenen Gewinn ist. Wohl kaum ein Abmahner wird rein faktisch Gewinneinbußen haben, nur weil seine Wettbewerber mit einer falschen Widerrufsfrist oder einem fehlenden Vornamen in der Anbieterkennzeichnung im Internet ihre Produkte bewerben. Eine Schätzung durch das Gericht ist zwar möglich. Bei den "üblichen" Wettbewerbsverstößen im Rahmen des Internethandels, d. h. Fehlern in der Widerrufsbelehrung, Anbieterkennzeichnung oder AGB, dürfte rein faktisch eine Gewinneinbuße beim Abmahner nicht entstehen.

 

Die Rechtsprechung hat die sogenannte dreifache Schadenberechnung entwickelt. Der Verletzte (Abmahner) hat die Wahl, seinen Schaden auf unterschiedliche Weise zu berechnen. Eine Alternative ist der konkrete Schaden einschließlich des entgangenen Gewinns. Die weitere Alternative ist eine angemessene fiktive Lizenzgebühr. Die dritte Alternative ist die Herausgabe des Verletzergewinns. Auch der Verletzergewinn, d. h. den Vorteil, den der Abgemahnte dadurch erreicht hat, indem er wettbewerbswidrig gehandelt hat, ist jedoch nur dann erstattungsfähig, wenn der Abgemahnte nachweisen kann, dass der Wettbewerbsverstoß mit Wahrscheinlichkeit bei ihm zu einem Schaden und bei dem Verletzer zum Gewinn geführt hat. Rein faktisch lässt sich dies bei den üblichen Verstößen im Rahmen des Internethandels kaum nachweisen.

 

Zusammengefasst sind Schadenersatzansprüche auf Grund von Wettbewerbsverstößen im Internet somit allein schon aus rechtlichen Gründen eher unwahrscheinlich.

 

Sag mir alles: Der Auskunftsanspruch

 

Unabhängig davon, dass faktisch Schadenersatzansprüche oftmals nicht bestehen, hat der Abmahner zur Berechnung eines möglichen Schadenersatzanspruches einen Auskunftsanspruch. Der Auskunftsanspruch dient vordergründig dazu, einen Schadensersatzanspruch durchzusetzen. Rein tatsächlich - so unser Eindruck - ist der Auskunftsanspruch ein probates Mittel, um mehr über den Geschäftsbetrieb des Abgemahnten zu erfahren. Ob überhaupt ein Auskunftsanspruch besteht, richtet sich danach, ob die entsprechenden Informationen zur Vorbereitung und Durchsetzung des Schadenersatzanspruches überhaupt geeignet und erforderlich sind. Dies ist bspw. dann der Fall, wenn der Abmahner seinen Schaden auch bei Erteilung der gewünschten Auskunft nicht konkretisieren kann - was bei Wettbewerbsverstößen oftmals der Fall ist. In der Praxis, so unsere Erfahrung, werden jedoch sowohl Auskunfts- wie auch Schadensersatzansprüche von den Gerichten gern durchgewunken.

 

Im Rahmen der Auskunft sind ggf. auch Belege, Rechnungen oder Lieferscheine mit abzureichen, soweit dies zumutbar ist. Wichtig in diesem Zusammenhang für den Abgemahnten ist auch die Geltendmachung eines schutzwürdigen Geheimhaltungsinteresses aus Wettbewerbsgründen. Dies kann sich daraus ergeben, dass der Abmahner ggf. die mitgeteilten Daten zum Nachteil des Abgemahnten verwenden könnte.

 

Soweit in der Unterlassungserklärung, die der Abmahnung beigefügt ist, ein Auskunftsanspruch bereits vorformuliert mit aufgenommen worden ist, sollte eine derartige Erklärung ohne anwaltliche Beratung auf keinen Fall unterzeichnet werden, da entsprechende Ansprüche sehr weitreichend, kostenintensiv und zeitaufwendig sein können.

 

Der pauschalisierte Schadenersatzanspruch bei einer  Internet-Abmahnung als Indiz für eine Rechtsmissbräuchlichkeit

 

Durchaus häufig werden im Rahmen von wettbewerbsrechtlichen Abmahnungen, die den Internethandel betreffen, pauschale Schadenersatzansprüche geltend gemacht. Wenn dies öfter geschieht, kann dies ein Argument für die Rechtsmissbräuchlichkeit einer Abmahnung gemäß § 8 Abs. 4 UWG sein. Das OLG Hamm (Urteil vom 28.04.2009, Az.: 4 U 216/08) sieht die systematische Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen sogar als "wesentlich und durchschlagend" für die Annahme des Rechtsmissbrauches an:

 

Ganz wesentlich und durchschlagend ist der Umstand, dass die Antragstellerin mit

ihren Abmahnungen neben den Abmahnkosten durch die Einschaltung ihres Anwalts

(hier in Höhe von 859,80 €) regelmäßig einen pauschalen Schadensersatz von 100,- €

gegen die jeweiligen Empfänger geltend gemacht hat, wie folgt:

"(…) Auch steht meiner Mandantschaft gemäß § 9 UWG ein

Schadensersatzanspruch zu. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht wäre meine

Mandantin mit einer Schadenspauschale von 100,00 € einverstanden. Damit wäre

der meiner Mandantschaft entstandene Schaden abgegolten. Dieses Angebot gilt

nur bis zur o.g. Frist. Nach Fristablauf behält sich meine Mandantin vor, den

wirklich entstandenen Schaden geltend zu machen."

Hierbei handelte es sich nicht um einen Einzelfall, sondern um ein systematisches

Vorgehen, wie sich dies gerichtsbekannt in gleicher Weise etwa aus den

Abmahnungen vom 28.10.2008 (Anl. K 7), vom 29.07.2008 im Verfahren 4 U 23/09,

vom 21.10.2008 im Verfahren 4 U 9/09, vom 15.09.2008 im Verfahren 4 W 147/08 und

vom 29.07.2008 im Verfahren 4 W 3/09 ergibt. Dieser Ersatzbetrag wird letztlich als

fällig dargestellt, obwohl sich bei den vorliegenden Massengeschäften beim Verkauf

von einschlägigen Verbraucherartikeln mit einer großen Vielzahl von Mitbewerbern

erfahrungsgemäß kaum eine konkrete Schadensberechnung anstellen, geschweige

denn beweisen lässt. Die Antragstellerin war dabei keineswegs zu der Einforderung

einer solchen Kostenpauschale berechtigt. Eine solche Berechtigung wird alsdann

weder im Rahmen der gerichtlichen Auseinandersetzung dargelegt oder begründet,

noch werden im Wege der Stufenklage Auskunftsansprüche zur konkreten

Schadensberechnung geltend gemacht. Dieser Posten wird in den in Rede stehenden

Gerichtsverfahren alsdann ersichtlich nicht mehr weiter verfolgt. Zudem war in den

fraglichen Fällen keineswegs das für einen Schadensersatzanspruch gemäß § 9 UWG

erforderliche Verschulden angesprochen und geklärt. Die Antragstellerin hat sich

insofern ähnlich wie ein Wettbewerbsverband geriert, der unter bestimmten

Voraussetzungen seinen Abmahnaufwand pauschaliert realisieren kann (vgl.

Bornkamm, in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl. 2009, § 12 Rn. 1.98). Hierzu war

die Antragstellerin, zumal die Pauschale zusätzlich zu den Anwaltskosten nach dem

RVG verlangt wurde, jedoch nicht berechtigt. Dies zeigt, dass es ihr gerade und

überwiegend um die Ausbeute von Kostenerstattungen durch die Gegner ging. Dies

gilt umso mehr, als der fragliche Betrag von 100,- € auch der Höhe nach jeder

Grundlage entbehrt. Denn wenn als Schaden tatsächlich eine erhebliche

Umsatzeinbuße eingetreten wäre, wäre dieser Betrag belanglos und unzureichend.

Soweit keine Umsatzeinbuße durch den Verstoß eingetreten ist, ist dieser Betrag

insgesamt völlig ungerechtfertigt.

 

Die Entscheidung ist im Übrigen auch eine der wenigen, die sich bezogen auf internetrechtliche Abmahnungen mit der Höhe eines Schadens beschäftigt. Ein pauschaler Schaden entbehrt nach Ansicht des Senates jeder Grundlage. Auch der Senat bezieht sich darauf, dass Voraussetzung eine konkrete Umsatzeinbuße des Abmahners wäre, was wohl eher unwahrscheinlich erscheint.

 

Was tun?

 

Da viele Abmahnungen im Rahmen der beigefügten vorformulierten Unterlassungserklärungen Punkte enthalten, die sich auf den Schadenersatz und Auskunftspflichten beziehen, sollte jeder, der eine Abmahnung erhalten hat, eine beigefügte Unterlassungserklärung auf keinen Fall ohne anwaltliche Beratung unterzeichnen. Die Folgen können sehr weitreichend sein. Zudem sind die Ansprüche der Abmahner nicht so selbstverständlich, wie es auf erstem Blick scheinen mag.

 

Ihre Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke, Rostock

 

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