Beweise sammeln: Testkäufe und Testmaßnahmen im Wettbewerbsrecht

Wer wettbewerbsrechtliche Ansprüche, egal welcher Art, durchsetzen möchte, muss zunächst einmal den Sachverhalt klären und Beweise sichern.

Bspw. lassen sich der Name und die Adresse des Inhabers eines eBay-Accounts, der bspw. ohne Impressum bei eBay handelt, nur durch einen Testkauf feststellen. Wenn ein Impressum unvollständig ist und eine Abmahnung nicht vernünftig zugestellt werden könnte, geschweige denn eine einstweilige Verfügung, bietet sich ebenfalls ein Testkauf an. Nach unserer Erfahrung ergibt sich oftmals aus der Rechnung oder der Absender-Angabe des Warenpaketes näheres zur Identität des Wettbewerbers.

Weitere beliebte Testkauf-Fälle sind Markenrechtsverstöße oder Irreführungstatbestände, wenn bspw. eine Ware angeboten, eine andere jedoch ausgeliefert wird.

Testmaßnahmen sind zulässig

In der Vergangenheit ist tatsächlich diskutiert worden, ob Testmaßnahmen überhaupt zulässig sind, wie Testkäufe, Testfahrten, Testbeobachtungen, Testgespräche, Testfotos etc. Die Zulässigkeit von Testmaßnahmen ist heutzutage unstreitig. Ein Anbieter, der sich an die Öffentlichkeit wendet, muss solche Maßnahmen im Interesse der Allgemeinheit und der betroffenen Mitbewerber dulden, solange sich der Tester wie ein normaler Nachfrager verhält. Wichtig ist, dass der Tester sich wie ein normaler Kunde verhält.

Testkauf – aber bitte richtig

Zum Teil merken die Betroffenen schnell selbst, wenn ein Testkauf erfolgt, bspw. wenn ein Anwaltsbüro etwas bestellt oder ein Wettbewerber.

Es bietet sich somit an, Testanfragen oder Testankäufe nicht selbst durchzuführen, da sich ansonsten der Betroffene natürlich die Frage stellt, warum bspw. gerade ein Wettbewerber ein Produkt bei ihm kauft, das der andere selbst gewerblich anbietet.

Erstattung von Testkaufkosten

Gerade wenn eine Ware gekauft wird, fallen dafür Kosten an. Die Kosten für Testkäufe sind grundsätzlich erstattungsfähig, wenn der Testkauf im Rahmen eines schon vorher gefassten Entschlusses zur Rechtsverfolgung (Abmahnung) getätigt wurde und im Einzelfall erforderlich war. Problematisch sind in der Praxis nicht die eigentlichen Testkaufkosten, sondern die Einschaltung von Unternehmen, die die entsprechenden Testanfragen vornehmen. Hier werden – so unser Eindruck – zum Teil erhebliche Kosten produziert, die man sich genau ansehen muss.

Testkauf einer Ware: Zahlung nur Zug um Zug gegen Rückgabe der Ware

Es versteht sich fast von selbst, dass es bei einem Testkauf, bei dem es um eine Ware geht, eigentlich unbillig ist, wenn der Betroffene (Abgemahnte) die Testkaufkosten zurückzahlt, jedoch auf der anderen Seite seine Ware nicht wieder zurückerhält. Aus diesem Grund nimmt die Rechtsprechung an, dass Testkaufkosten nur Zug um Zug gegen Herausgabe der Ware zu erstatten sind.

Eine Ausnahme kann bei bspw. Markenrechtsverletzungen bestehen, wenn der Rechteinhaber ohnehin einen Vernichtungsanspruch hat.

Erstattung von Testkaufkosten im Kostenfestsetzungsverfahren?

Am Ende eines Verfahrens gibt es ein sogenanntes Kostenfestsetzungsverfahren. Dieses endet in einem Kostenfestsetzungsbeschluss, in dem genau aufgelistet ist, welchen Betrag die unterliegende Seite an die obsiegende Seite zu erstatten hat. Die Frage, ob Testkaufkosten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens mit geltend gemacht werden können, ist nicht abschließend geklärt, da ja eigentlich eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen müsste (Geld gegen testweise gekaufte Ware).

Wenn die Ware gar nicht zurückgefordert wird, ist es nach Ansicht des OLG Hamburg (Aktenzeichen: 4 W 23/14) durchaus zulässig, Testkaufkosten im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens geltend zu machen. Abschließend geklärt ist dies nicht. Üblicherweise – so unserer Eindruck – werden Testkaufkosten in entsprechenden Verfahren gleich gerichtlich geltend gemacht.

Was tun, wenn ein Testkauf vermutet wird?

Immer wieder werden wir von Mandanten gefragt, wie zu reagieren ist, wenn die Bestellung mutmaßlich ein Testkauf ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Testkäufer als Abmahner bekannt ist, es sich um einen Wettbewerber handelt oder um einen Rechtsanwalt, der für Abmahnungen bekannt ist.

Diese Frage lässt sich pauschal nicht beantworten, weil es immer darum geht, was mutmaßlich abgemahnt werden könnte. Ohne konkrete Beratung die Ware einfach nicht auszuliefern, ist sicherlich keine Alternative. Hinzu kommt ein Aspekt, der in diesem Zusammenhang gern übersehen wird. Nicht nur wir bestellen auch gern privat im Internet und lassen uns die Waren dann an die Kanzlei schicken. Nicht jede Anwaltsbestellung ist somit ein Testkauf …

Wir beraten Sie.

Stand: 01.10.2014

Ihre Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard, Rechtsanwalt Andreas Kempcke und Rechtsanwältin Elisabeth Vogt, Rostock


 

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