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Leitsatz:
Bei der Verwendung der Topleveldomain .ag geht der Verkehr von einer
Aktiengesellschaft als Domaininhaber aus. Es kann eine wettbewerblich relevante
Täuschung des Verkehrs über die Rechtsform vorliegen.
Landgericht Hamburg, Urteil vom 2. September 2003 AZ: 312 0 271/03
I. 1. Die Beklagte wird verurteilt. es bei Vermeidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass
dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-;
Ordnungshaft insgesamt höchstens 2 Jahre)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr die
Zeichen „tipp.AG" oder „tipp.ag" als geschäftliche Bezeichnung oder sonstiges
Kennzeichen zu verwenden, insbesondere unter dieser Bezeichnung einen Teledienst
zu betreiben, der interessierten Kunden die Teilnahme an
Lottospielgemeinschaften ermöglicht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu
erteilen,
a) auf welche Weise und wann
und mit welcher Dauer sie die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag" seit dem 5.
August 2003 als geschäftliche Bezeichnung oder als sonstiges Kennzeichen genutzt
hat bzw. inwiefern sie für dieses Zeichen geworben hat;
b) wie viele Nutzer
sich seit dem 5. August 2002 über den unter der Internetadresse
„http://www.tipp.ag“ abrufbaren Online-Dienst bei Ihr als Kunden registrieren
ließen;
c) in welcher Höhe sie durch die Inanspruchnahme von Leistungen durch
diese Kunden einen Umsatz erzielt hat;
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin
alle Schäden zu ersetzen, die Ihr seit dem 5. August 2002 durch die in Ziff. 1
beschriebenen Handlungen entstanden sind und/oder noch entstehen
werden.
II. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil Ist gegen Sicherheitsleistung von € 100.000,00 vorläufig
vollstreckbar.
und beschließt:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den
Unterlassungsantrag (Klagantrag zu 1.) auf € 90.000,-. für den Auskunftsantrag
(Klagantrag zu 3.) auf € 10.000,00 und für den Feststellungsantrag (Klagantrag
zu 4.) auf € 20.000 festgesetzt.
T a t b e s t a n
d
Die Parteien streiten über die Berechtigung der Beklagten zur Verwendung
der Bezeichnung "tipp.AG" und/oder „tipp.ag", insbesondere zur Kennzeichnung
eines Teledienstes, der Kunden die Teilnahme an Lottospielgemeinschaften
ermöglicht. Die Klägerin, die u.a. ebenfalls über das Internet
Lottospielgemeinschaften organisiert und die Teilnahme daran anbietet; nimmt die
Beklagte auf Unterlassung und Auskunft in Anspruch und begehrt die Feststellung
der Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach.
Die Beklagte tritt im Internet wie aus den Anlagen K 3 bis K 8 ersichtlich in
Erscheinung. Bei dem Domain-Bestandteil ..ag" handelt es sich um eine
Länderkennung (Top-Level-Domain) für Antigua & Barbuda, für die von der
zuständigen Vergabestelle u.a. damit geworben wird, dass sie einer Abkürzung für
in Deutschland und Österreich bestehende Kapitalgesellschaften
(Aktiengesellschaften) entspreche. Auf eine Abmahnung der Klägerin hin (Anlage K
13) gab die Beklagte die aus der Anlage K 14 ersichtliche eingeschränkte
Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, mit welcher sie sich verpflichtet hat,
es zu unterlassen, im Rahmen ihres Internet-Angebotes den Urhebervermerk „© 2003
tipp.ag“ zu verwenden und/oder die Bezeichnung „tipp.ag“ in der linken oberen
Ecke der Homepage ohne die nebenstehende Erklärung „Ihre starke
Tipp-Abgabegemeinschaft" zu verwenden.
Unter Hinweis darauf, die Beklagte erwecke durch die von ihr genutzte
Bezeichnung "tipp.AG" den auch durch sonstige, angeblich erklärende Hinweise
nicht ausgeräumten Eindruck, es handele sich bei ihr um eine Aktiengesellschaft,
wodurch die angesprochenen Kunden, die derartigen Unternehmen ein besonderes
Vertrauen entgegen brächten, in die Irre geführt würden, erwirke die Klägerin
die einstweilige Verfügung der Kammer vom 3.3.2003, durch welche der Beklagten
die Verwendung des Zeichens „tipp.AG“ als geschäftliche Bezeichnung oder
sonstiges Kennzeichen verboten worden ist. Wegen der Einzelheiten wird auf die
einstweilige Verfügung verwiesen. Nach Widerspruch der Beklagten hat die Kammer
die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 6.5.2003, auf das verwiesen wird,
bestätigt. Mit der vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihren
Unterlassungsanspruch in weiterem Umfang auch bezogen auf den klein
geschriebenen Domainbestandteil „.ag“ in der Hauptsache weiter und macht die o.
g. Folgeansprüche geltend.
Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem Verfügungsverfahren und ist der
Ansicht, der Verkehr werde auch dann über die Gesellschaftsform der Beklagten in
die Irre geführt, wenn die Beklagte die Buchstaben „ag“ innerhalb der
Bezeichnung „tipp.ag" nicht in Großbuchstaben, sondern ebenfalls in
Kleinbuchstaben verwende. Die Bezeichnung „Abgabegemeinschaft“ sei dem Verkehr
als solche nicht bekannt, weshalb er die Abkürzung „ag“ auch nicht darauf
beziehe. In der Folge stell er auch zwischen dem Zusatz „Ihre starke Tipp-Abgabe
Gemeinschaft“ und der Abkürzung „ag“ keine Verbindung der. Daran, dass
potenzielle Kunden getäuscht würden, könne deshalb kein ernsthafter Zweifel
bestehen. Das sei auch wettbewerbsrechtlich relevant. Mit einer
Aktiengesellschaft verbinde der Verkehr ein größeres und im Zweifel auch
seriöseres Unternehmen. Sie sei als Wettbewerberin unmittelbar verletzt.
Die Klägerin beantragt,
1.
Die Beklagte zu
verurteilen, es bei Vermeidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag“ als geschäftliche
Bezeichnung oder sonstige Kennzeichen zu verwenden, insbesondere unter dieser
Bezeichnung einen Teledienst zu betreiben, der interessierten Kunden die
Teilnahme an Lottspielgemeinschaften ermöglicht;
2.
a) auf welche Weise
und wann und mit welcher Dauer die die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag“ seit dem
5. August 2003 als geschäftliche Bezeichnung oder als sonstiges Kennzeichen
genutzt hat bzw. inwiefern sie für dieses Zeichen geworben hat;
b) wie viele
Nutzer sich seit dem 5. August 2002 über den unter der Internetadresse
„http://www.tipp.ag“ abrufbaren Online-Dienst bei ihr als Kunden registrieren
ließen:
c) in welcher Höhe sie durch die Inanspruchnahme von Leistungen durch
diese Kunden einen Umsatz erzielt hat;
3.
festzustellen, dass die
Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, die ihr seit
dem 5. August 2002 durch in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen entstanden sind
und/oder noch entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, es fehle an einem konkreten Wettbewerbsverhältnis der
Parteien. Während die Klägerin im Wesentlichen elektronische Lottoscheine
Einzelner annehme, biete die Beklagte die Teilnahme an Lottospielgemeinschaften
an. Die Kundenkreise der Parteien seien daher verschieden.
In der Sache liege eine Irreführung nach § 3 UWG nicht vor. Sie verwende die
Abkürzung „ag“ als Abkürzung für Abgabegemeinschaft, was dem Verkehr auch
deutlich werde. Auf jeder Internetseite stehe stets der Hinweis, „Ihre starke
Tipp -Abgabegemeinschaft“. Mit Rücksicht auf die vielfältigen Bedeutungen, für
welche die Abkürzung „ag“ stehen könne, werde der Verkehr durch die verwendete
Bezeichnung nicht in die Irre geführt. Der Internetnutzer wisse zwar um die
Bedeutung von Toplevel-Domains, kenne aber die Toplevel-Domains „.ag“ in der
Regel nicht. Er komme damit erst in Berührung, wenn er die Internetseiten der
Beklagten aufsuche, wo eine Irreführung keinesfalls mehr stattfinde. Der
Gattungsbegriff „Tipp“ dürfe aus handelsrechtlichen Gründen zur Kennzeichnung
einer Aktiengesellschaft nicht verwendet werden. Die Verwendung des generischen
Begriffs „tipp“ mit der Toplevel-Domain „.ag“ könne nicht zu einer Irreführung
über die Gesellschaftsform der Beklagten führen. Der Verkehr erkenne, dass die
streitige Angabe allein nach der Art eines Labels bzw. einer Marke genutzt
werde. Da im Streitfall kein Geschäft des täglichen Bedarfs angeboten werde,
könne das Gericht die Frage des Verkehrsverständnisses nicht aus eigener
Sachkunde beurteilen. Im Impressum und auf der Anmeldungsseite werde zudem
deutlich auf die Rechtsform der Beklagten, die ... GmbH, hingewiesen. Sie
verwende dort wie an anderer Stelle auch die Bezeichnung „tipp.ag“ in der
Schreibweise mit Kleinbuchstaben, was hinreichend deutlich mache, dass die
Kennzeichnung als von der Domain abgeleitete Produktbezeichnung genutzt werde,
ohne einen Hinweis auf die Rechtsform zu enthalten.
Keinesfalls sei die angegriffene Bezeichnung von wettbewerbsrechtlicher
Relevanz. Dem Nutzer kommt es nicht darauf an, ob er seinen Tipp für eine
Aktiengesellschaft oder eine GmbH abgebe. Wolle er sich an einer
Abgabegemeinschaft beteiligen, werde er im Rahmen der Führung durch die
notwendige Anmelderoutine hinreichend über die Gesellschaftsform der Beklagten
aufgeklärt. Da es ihm freistehe, jederzeit wieder von dem Angebot der Beklagten
Abstand zu nehmen, sei die beanstandete Bezeichnung auch nicht deswegen
unzulässig, weil sie den Nutzer – unterstelltermaßen – zunächst anlocke, dem
Angebot der Beklagten näher zu treten. Die Situation im Rahmen des
Internetangebotes sei mit der Situation des Ladenverkaufs, in der
Kompensationsgeschäfte in Betracht kämen, nicht vergleichbar.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorgangs der Parteien wird
ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin stehen die geltend
gemachten Ansprüche in vollem Umfang zu. Durch die Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung „tipp.AG“ und „tipp.ag“ verstößt die Beklagte gegen §§ 1, 3 UWG,
denn sie führt die angesprochenen Verkehrskreise dadurch in wettbewerbserheblich
relevanter Weise über die Rechtsform ihre Unternehmens in die Irre. In der Folge
stehen der Klägerin als unmittelbar verletzter Wettbewerberin gemäß § 13 Abs. 6
UWG Schadensersatzansprüche zu, für deren Berechnung sie der geltend gemachten
Auskünfte bedarf.
I.
Wegen des Verstoßes gegen §§ 1, 3 UWG kann ganz überwiegend auf die
Ausführungen der Kammer im Urteil vom 6. Mai 2003 verwiesen werden, indem sich
die Kammer die Bezeichnung „tipp.AG“ und ihrem Verständnis durch die
angesprochenen Verkehrskreise auseinandergesetzt hat. In dem Urteil hat die
Kammer unter anderem ausgeführt:
„
I. ...
II. Zwischen den Parteien besteht auch ein
Wettbewerbsverhältnis.
Daran kann mit Rücksicht darauf, dass beide Parteien
im Bereich der Teilnahme am Lottospiel über das Internet Dienstleistungen
erbringen, kein Zweifel bestehen. Dass ist hinreichend, um anzunehmen, dass sich
die Parteien auf dem gleichen Markt um den gleichen Kundenkreis bemühen. Dafür
ist es nicht erforderlich, dass der Kundenkreis genau übereinstimmt. Die von der
Antragsgegnerin hervorgehobenen Unterschiede zwischen Einzelspieler und
Gruppen-/“Abgabengemeinschafts“-Spielern ändert daran nichts. Vorliegend ist es
hinreichend, dass die Teilnahme an einer von der Antragsgegnerin angebotenen
Spielgemeinschaft ohne weiteres geeignet ist, in Konkurrenz zu einem
Einzelspiel, wie es die Antragstellerin vermittelt, zu treten. Insoweit ist die
Antragstellerin durch die – hier unterstellte – wettbewerbswidrige Handlung der
Antragsgegnerin auch unmittelbar verletzt.
III. In der Sache selbst
bleiben die Einwendungen der Antragsgegnerin ohne Erfolg.
1.
Gegenstand des Verfügungsantrags ist allein die Verwendung der
Bezeichnung „tipp.AG“ in der konkret angegriffenen Schreibweise, also einer
solchen, bei der der Bestandteil „AG“ in Großbuchstaben erscheint. Ob die
Antragsgegnerin auch das kleingeschriebene Kürzel „.ag“ verwenden dürfte, muss
folglich nicht entschieden werden. Zwar hat die Antragstellerin im Rahmen des
Verfügungsantrages zur Begründung ihre Anspruches auch darauf verwiesen, dass
schon die Verwendung der Bezeichnung „tipp.ag“ bei den angesprochenen
Verkehrskreisen den Eindruck erwecken könne, es handele sich bei der
Antragsgegnerin um eine Aktiengesellschaft. Auch die Abmahnung (Anlage AST 11)
enthält Ausführungen zur behaupteten Unzulässigkeit der Verwendung der
Internetdomain „tipp.ag“. In ihrem Verfügungsantrag kommt jene Beanstandung
jedoch nicht (mehr) zum Ausdruck. Mit ihm hat die Antragsgegnerin vielmehr
allein die Verwendung der streitigen Bezeichnung in der konkret bezeichneten
Form, mithin in einer Schreibweise, bei der die Abkürzung „AG“ in Großbuchstaben
erscheint, angegriffen. Anders als in der vorformulierten Unterlassungs- und
Verpflichtungserklärung gemäß der Anlage AST 11 ist auch die Internetdomain
nicht (mehr) zum Gegenstand des Verfügungsantrages gemacht worden. Daraus und
aus dem Umstand, dass die Antragstellerin im Rahmen der Antragsbegründung ganz
wesentlich auf den konkreten Internetauftritt der Antragsgegnerin gemäß der
Anlagen AST 1, 2 und 5 bis 7 hingewiesen sowie die beanstandete Endung in der
Antragsschrift fast ausschließlich in Großbuchstaben als „AG“ zitiert hat, wird
deutlich, dass der Hinweis in der Antragsschrift auf den irreführenden Charakter
auch der Bezeichnung „tipp.ag“ (mit „ag“ in Kleinbuchstaben) allein der
ergänzenden Begründung des auf die Bezeichnung „tipp.AG“ gerichteten
Unterlassungsbegehrens diente.
2.
Die Antragsgegnerin benutzt die
Bezeichnung „tipp.AG“ ausweislich der eingereichten Anlagen AST 1 und 2 sowie 5
-7 im Rahmen ihre Internetangebotes an prominenter Stelle nicht nur als
Internetdomain, sondern auch als besondere Geschäftsbezeichnung auch zur
Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes. Sie bietet ihre Dienstleistungen unter
der herausgestellten und vielfach verwendeten Bezeichnung „tipp.AG“ an, weshalb
ein erheblicher Teil des Verkehrs annehmen wird, jene Bezeichnung sei mit dem
Firmennamen der Antragsgegnerin identisch, die Antragsgegnerin sei also eine
Aktiengesellschaft.
a) Dem Verkehr ist zwar bekannt, dass im
geschäftlichen Verkehr auch geschäftliche Bezeichnungen zur Kennzeichnung eines
Unternehmens oder Unternehmensbestandteils benutzt werden, die mit dem
Firmennamen des Unternehmens nicht identisch sind. Legt aber die geschäftliche
Bezeichnung von ihrem Wortlaut her bereits die Annahme nahe, es handele sich bei
ihr um die Firmenbezeichnung, so wird der Verkehr eben dies annehmen, wenn er
keine sonstigen hinreichenden deutlichen Hinweise auf den eigentlichen
Firmennamen des Unternehmens hat. So liegt der Fall hier.
Dem Verkehr ist in
der Regel schon nicht bekannt, dass die Endung „.ag“ im Rahmen einer
Internetadresse eine Länder-Kennung ist, die auf Antigua und Barbuda verweist.
Er erwartet zudem nicht, dass ein solcher Bestandteil einer Internetadresse in
Großbuchstaben daherkommt. So wie die Antragsgegnerin Gegenteiliges behauptet,
ist die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht erkennbar.
Die Kammer ist als
Teil der angesprochenen Verkehrskreise ohne weiteres in der Lage, die
Verkehrsauffassung festzustellen. Dafür ist es ohne Bedeutung, ob es sich bei
der angebotenen Teilnahme am Lottospiel um ein Geschäft des täglichen Bedarfs
handelt. Dass ist für die Frage nach dem Kenntnisstand der Internet-Nutzer
ebenso wenig von Bedeutung, wie die Frage nach dem sprachlichen Verständnis von
der Bezeichnung „tipp.AG“. Einen gegenüber der Gesamtbevölkerung konkret
abgrenzbaren Preis von Internetnutzern mit speziellen, das Internet und seine
Besonderheiten und Begrifflichkeiten betreffenden Kenntnissen gibt es nicht. Die
Nutzung des Internets hat inzwischen alle Bevölkerungskreise erfasst. Darauf ist
das Angebot derer, die sich des Internets als Angebotsplattform für ihre Waren-
und Dienstleistungen bedienen, gerade auch ausgerichtet. In der Folge ist es
bereits zu einer erheblichen Verbreitung der Internetnutzung gekommen, die auch
Erstnutzer und solche, die jene Kommunikationsform nur selten benutzen, erfasst.
Jene wie auch erhebliche Teile regelmäßiger Internetnutzer, sind zwar
überwiegend mit den ihnen gewöhnlichen gegenübertretenden Top-Level-Domains
(.de, .com, .org) vertraut, nicht aber mit solcher fremder Staaten, die
regelmäßig nicht schon eine erhebliche Verbreitung gefunden haben. Soweit die
Top-Level-Domains „.ag“ überhaupt in Erscheinung getreten ist, wird sie aber
vielfach zur Kennzeichnung eines Unternehmens benutzt, dass sich ihrer bedient,
um zugleich mit der Internetdomain insgesamt auf seinem gleich lautenden
Firmennamen und seine Gesellschaftsform hinzuweisen. Dass hat die
Antragsstellerin unter Hinweis auf die Domains, die von bekannten
Großunternehmen unterhalten werden (volkswagen.ag; telekom.ag; siemens.ag)
überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht. Das ist der Kammer zudem aus
eigener Anschauung bekannt und nahe liegend, wie die entsprechende Werbung der
zuständigen Vergabestelle zeigt. Die Tendenz, entsprechende vorhandene
Top-Level-Domains für in Deutschland (oder in anderen Ländern) gebräuchliche
Abkürzungen zu benutzen, wird auch an dem von der Antragsgegnerin angeführten
Beispiel der Top-Level-Domain „.tv“ (für Tuvalu) deutlich, die gerade auch die
Angebote aus dem Bereich der „Television“ genutzt wird.
Ob der Verkehr,
tritt ihm die streitige Top-Level-Domain lediglich als Internetadresse entgegen,
schon in diesem Zusammenhang annehmen wird, mit ihr werde zugleich auf de
Firmennamen und die Gesellschaftsform hingewiesen, muss vorliegend mit Rücksicht
auf den Antragsgegenstand (siehe oben) nicht entschieden werden. Jedenfalls wird
er ein entsprechendes Verständnis aber dann gewinnen, wenn der Bestandteil „.AG“
wie vorliegend angegriffen im Rahmen der Geschäftsbezeichnung „tipp.AG“ in
Großbuchstaben erscheint.
b)Die dagegen von der Antragsgegnerin
Einwendungen überzeugen nicht.
aa) Aus dem Gesamtzusammenhang des
Internetauftritts der Antragsgegnerin spricht nichts dafür, dass die von ihr
verwendete Abkürzung (AG) für „Amtsgericht“, „Arbeitsgruppe“,
„Arbeitsgemeinschaft“ oder sonstige Begriffe stünde, für die dem Verkehr die
Abkürzung „AG“ in anderem Zusammenhang bekannt sein mag. Ohne derartige
Zusammenhänge wird er die angegriffene Bezeichnung aber als eine solche ansehen,
die eine Aktiengesellschaft mit dem Namen „tipp“ bezeichnet. Dies jedenfalls
dann, wenn die Buchstaben A und B – wie im Streitfall geschehen und zum
Gegenstand des Verbots gemacht – als Großbuchstaben daherkommen und so der
gewöhnlichen Schreibweise der Abkürzungen für Aktiengesellschaft entsprechen.
Über die handelsrechtliche Zulässigkeit des Namens unter Verwendung einer
Gattungsbezeichnung (Tipp) macht sich der Verkehr, dem die handelsrechtlichen
Vorgaben regelmäßig nicht bekannt sind, keine Gedanken.
bb) Auch die von
der Antragsgegnerin angeführten Zusätze, wie etwa der Hinweis auf die starke
„Abgabegemeinschaft“, bewirken kein anderes Verständnis.
Zu Recht weist die
Antragstellerin darauf hin, dass der Verkehr, weil ihm der Begriff der
„Abgabegemeinschaft“ – schon gar nicht im Zusammenhang mit der Teilnahme an
einem Lottospiel – nicht bekannt ist, den Zusatz „Ihre starke
Tipp-Abgabegemeinschaft“ nicht – jedenfalls nicht überwiegend – auf die
Bezeichnung „tipp.AG“ beziehen und den Zusatz deswegen auch nicht als Aufklärung
darüber verstehen wird, dass es sich bei dem Anbieter entgegen dem nahe
liegenden Verständnis von der angegriffenen Bezeichnung nicht um eine
Aktiengesellschaft handelt. Zwar wird gewöhnlich ohne weiteres davon gesprochen,
dass man einen Tipp abgebe im Zusammenhang mit einer Gemeinschaft von Spielern,
die sich am Lottospiel beteiligt, ist der Begriff der „Abgabegemeinschaft“ aber
keineswegs allgemein üblich oder sonst bekannt, sondern eine eher ungewöhnliche
und für die überwiegende Zahl des Verkehrs neue Sprachschöpfung. Ein erheblicher
Teil des angesprochenen Verkehrs wird daher keine Verbindung zu dem Kürzel „AG“
herstellen und so zu der Erkenntnis gelangen, dass mit jenem Kürzel allein die
„Abgabegemeinschaft“ und nicht – wie an erster Stelle nahe liegend – die
Gesellschaftsform der Antragsgegnerin angesprochen worden ist.
cc) Dass
auf einer anderen Seite des Internet-Angebotes der Antragsgegnerin die
Rechtsform der Antragsgegnerin (GmbH) noch einmal ausdrücklich genannt ist,
schließt eine Irreführung des Verkehrs, der jene Seiten, insbesondere das
Impressum oder die AGB´s der Antragsgegnerin, nicht stets zur Kenntnis nehmen
wird, ebenfalls keineswegs aus. Im Übrigen kämen derartige Erläuterungen zu
spät, weil sich die Wirkung der in Rede stehenden Angabe bereits entfaltet hat
(siehe unten Ziff. 3.b)).
dd) Das gilt gleichermaßen für den nunmehr
veränderten Copyright-Vermerk, den die Antragsgegnerin Kleingedruckt und somit
leicht übersehbar am unteren Rand der Internetseite anführt und der vom Verkehr
– worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist – ohne weiteres allein als
Vermerk zur Urheberschaft des die Internetseite gestaltenden Unternehmens
verstanden werden kann.
ee) Soweit die Antragsgegnerin anführt, der in
Rede stehende Bestandteil „AG“ sei kleiner geschrieben als der Voranstehende
Bestandteil „tipp“, steht das einer Irreführung gleichfalls nicht entgegen. Die
Buchstabengröße wird vom Verkehr kaum wahrgenommen. Wenn doch, so erscheinen die
unterschiedlichen Buchstabengrößen lediglich als Ausdruck einer spielerischen
grafischen Gestaltung, die an dem Verständnis vom Gesamtbegriff nichts ändert.
3.
Davon, dass die beschriebene Irreführung wettbewerblich ohne jede
Relevanz wäre, kann nicht ausgegangen werden.
a) Zu Recht weist die
Antragstellerin darauf hin, dass der Verkehr von einer Aktiengesellschaft
erwartet, dass es sich um ein Unternehmen von einer gewissen Größe und mit einem
gewissen Kapitalstamm handelt. Schon das führt dazu, dass bei einem solchen
Unternehmen gerade auch im Bereich der Abwicklung der Teilnahme an
Lottospiel-Gemeinschaften eine besondere Kompetenz vermutet wird. Ein solches
Verständnis wird durch die aktuelle Situation auf dem Aktienmarkt, die zwar
durch einen Rückgang der Aktienkurse gekennzeichnet ist, nicht aber notwendig
durchweg mit einer negativen und kritischen Betrachtung sämtlicher
Aktiengesellschaften einhergeht, nicht beeinträchtigt. Ein erheblicher Teil des
angesprochenen Verkehrs nimmt gleichwohl an, dass ein in der Form einer
Aktiengesellschaft geführtes Unternehmen in besonders professioneller Weise
und/oder in einem besonderen Umfang Gelder für die Teilnahme an den angebotenen
Spielgemeinschaften einsammelt und mit einer entsprechenden Gewinnchance
einsetzt. Das ist geeignet, Vertrauen zu schaffen und die Entscheidung für oder
gegen eine Teilnahme an den von der Antragsgegnerin angebotenen
Lottospielgemeinschaft zu beeinflussen.
b) Die von der Angabe ausgehende
Anlockwirkung ist nicht deshalb ohne jeden Einfluss, weil im Rahmen des
vorgesehenen Anmelde-Verfahrens an anderer Stelle noch ein Hinweis auf die Firma
der Antragsgegnerin und ihre Rechtsform erscheint. Hat sich der potentielle
Kunde erst einmal entschlossen, das Angebot der Antragsgegnerin wahrzunehmen, so
ist er dem Angebot der Antragsgegnerin bereits in hinreichender relevanter Weise
näher getreten. Schon die nähere Befassung mit dem Dienstleistungsangebot der
Antragsgegnerin ist ein wettbewerblich relevanter Vorgang, der die Entscheidung
über die Inanspruchnahme der Dienstleistung der Antragsgegnerin beeinflussen
kann und nicht durch eine Irreführung des Verkehrs herbeigeführt werden
darf.
IV. Die Antragsgegnerin hat nach allem durch die konkret
angegriffene Verwendung der Bezeichnung „tipp.AG“ gegen §§ 1, 3 UWG verstoßen.
Die Verwendung jenes Zeichens ist ihr daher als solche verboten worden. Darauf,
ob und wie die Antragsgegnerin die Bezeichnung gegebenenfalls mit anderen
Zusätzen verwenden kann, die eine Irreführung des Verkehrs ausschließen
könnten, kommt es nicht an. Das ausgesprochene Verbot muss derartige, in der
Zukunft liegende und konkret nicht vorhersehbare Umstände nicht anführen.
...
“
Daran hält die Kammer auch im vorliegenden Hauptsacheverfahren fest.
Wegen der Bezeichnung „tipp.AG“ bedarf es keiner ergänzenden Ausführung.
II.
Soweit nicht die Klägerin auch gegen die Verwendung jener Bezeichnung
in einer anderen Schreibweise verwendet, dringt sie damit ebenfalls durch, denn
die Bezeichnung „tipp.ag“ ist in dem angegriffenen Umfang gleichfalls
irreführend im Sinne des § 3 UWG.
Dazu hat die Klägerin zutreffend auf die Kommentierung um die Rechtsprechung
zur Frage der Irreführung über die Gesellschaftsform hingewiesen. Dass
jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs, bei der Bezeichnung
„tipp.ag“ an einer Aktiengesellschaft denkt, kann nach dem Vorstehenden nicht
zweifelhaft sein. Insoweit kann zunächst auf die oben angeführten
Entscheidungsgründe in der Sache 312 O 128/03, verwiesen werden. Maßgebliche
Unterschiede zur kleingeschriebenen Variante jener Bezeichnung gibt es nicht.
Die großgeschriebene Endung „....AG“ hat eine auch schon im Falle einer
Kleinschreibung („.ag“) hervorgerufene Gefahr der Irreführung lediglich noch
verstärkt.
Erkennt der angesprochene Verkehr, dass es sich bei der Endung „.ag“ um eine
– zusätzlich kennzeichenmäßig benutzte – Top-Level-Domain handelt, was nach dem
Vortrag der Beklagten, die meint, dem Verkehr sei jener Domain-Bestandteil, zu
meist unbekannt, zweifelhaft ist, so wird er dennoch in nicht nur unerheblichem
Umfang annehmen, die Beklagte habe jene Top-Level-Domain gerade deswegen
ausgewählt, weil sie der Rechtsform ihrer Gesellschaft entspricht. In der Tat
ist ein anderer Grund, jene Domain als Kennzeichen für das Angebot der Beklagten
zu nutzen, kaum ersichtlich und liegt deshalb eine Irreführung des Verkehrs mehr
als nahe.
III.
Die Annahme einer Verwirkung der Ansprüche kommt angesichts der nur
kurzen Nutzung der angegriffenen Kennzeichnung seit August 2002 nicht in
Betracht.
Ob eine Verwechslungsgefahr mit der Namen der Klägerin bestehen könnte und
die Beklagte sich durch die der Klägerin ähnliche Bezeichnung an deren Ruf
anlehnt, braucht nicht entschieden zu werden. Dass erscheint allerdings
zweifelhaft. Ohne den Zusatz „24“ handelt es sich bei dem Bestandteil „Tipp“
allein um einen für Lotto-Toto-Spielgemeinschaften beschreibenden Bestandteil,
der als solches nicht schon Schutz genießen dürfte. Dafür sprechen auch die von
der Beklagten angeführten Domains Dritter mit dem Bestandteil „...tipp“. Über
ihren konkreten Namen hinaus kann die Klägerin daher möglicherweise keinen
Schutz erlangen. Zur Bekanntheit ihres Namens und dadurch bedingter –
möglicherweise erhöhter – Verwechslungsgefahren, hat sie konkret auch nicht
vorgetragen. Dass beide Firmen bei der Eingabe von „Tipp“ in die Suchmaschine
genannt werden, ist notwendige Folge der Benutzung des generischen
Namensbestandteils „Tipp“.
IV.
Schadensersatzansprüche stehen der Klägerin nach §§ 3, 13 Abs. 6 Ziff.
1 Satz 1 UWG zu.
Die Beklagte handelte in jedem Falle fahrlässig und mithin schuldhaft, wenn
sie sich der Einsicht verschloss, dass der Verkehr die Endung „.ag“ – in welcher
Schreibweise auch immer – missverstehen konnte. Ob die Beklagte jenes
Missverständnis sogar in Kauf genommen hat, um ein dem Namen der Klägerin –
möglicherweise zulässigerweise – weitgehend ähnliches Kennzeichen zu benutzen,
braucht nicht entschieden werden.
V.
Zur Vorbereitung des Schadenersatzanspruches, der etwa auch in der
Berechnung eines Marktverwirrungsschadens liegen könnte, bedarf die Klägerin der
Angaben zur Anzahl der erreichten Kunden und über den Umsatz der Beklagten,
weshalb die Beklagte auch insoweit nach §§ 242, 259 f. BGB Auskunft schuldet.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung
über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus
§ 709 Satz 1 ZPO.
Ihr Ansprechpartner: Rechtsanwalt
Johannes Richard, Rostock
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