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Einstweilige Verfügung erhalten, ohne vorher abgemahnt worden zu sein? Wie Sie reagieren können

• Aktuell:
• Wenn der Gerichtsvollzieher überraschend klingelt: Einstweilige Verfügung auch ohne Abmahnung möglich, wenn diese nutzlos wäre
  
• Versteht sich von selbst? Kosten einer Abmahnung, die nach Erlass einer einstweiligen Verfügung ausgesprochen wird, sind nicht erstattungsfähig (OLG Frankfurt) 

Es gibt Fälle, in denen der Zeitfaktor der Durchsetzung von wettbewerbsrechtlichen, markenrechtlichen oder urheberrechtlichen Ansprüchen für den Abmahner höchste Priorität hat. Die einem gerichtlichen Verfahren vorausgehende Abmahnung dient in erster Linie dazu, ein gerichtliches Verfahren durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung zu vermeiden. Unabhängig davon muss in einer Abmahnung immer eine angemessene Frist zur Abgabe einer Unterlassungserklärung gesetzt werden. Wartet der Abmahner diese Frist ab und beantragt eine einstweilige Verfügung, können bis zum Erlass und der Zustellung der einstweiligen Verfügung doch einige Tage vergehen. Es ist daher zulässig, dass der Abmahner eine einstweilige Verfügung bei Gericht beantragt, ohne vorher abgemahnt zu haben. Diese einstweilige Verfügung wird auch “Schubladenverfügung” oder “Vorratsverfügung” genannt.

Der Abmahner hat die Möglichkeit, diese Verfügung entweder zur Absicherung seiner Ansprüche auch ohne vorhergehende Abmahnung an den Abgemahnten zustellen zu lassen. Eine andere Alternative ist, dass unmittelbar nach Ablauf der in einem Abmahnschreiben gesetzten Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung die einstweilige Verfügung zugestellt wird.

Diese Thematik ist im Übrigen davon zu unterscheiden, dass der Abgemahnte eine einstweilige Verfügung erhält, jedoch aus welchen Gründen auch immer die Abmahnung nicht erhalten hat. Insofern ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass es ausreichend ist, wenn der Abmahner nachweist, dass er die einstweilige Verfügung an die richtige Adresse verschickt hat. Rechtsanwälte können diesen Nachweis über das Führen eines so genannten Postausgangsbuches meist problemlos führen.

Erste Kenntnis durch Gerichtskostenrechnung

In der Praxis beobachten wir zudem auch Fälle, in denen der Abgemahnte erstmalig durch die Übersendung einer Gerichtskostenrechnung von einer einstweiligen Verfügung erfährt. In diesem Fall, so unsere Erfahrung, hat es in irgendeiner Form Probleme mit der Zustellung der einstweiligen Verfügung gegeben. Die einstweilige Verfügung muss, um wirksam zu werden, dem Abgemahnten über einen Gerichtsvollzieher oder an seinen zustellbevollmächtigten Rechtsanwalt zugestellt werden. Die Zustellung muss innerhalb der in der Praxis doch sehr kurzen Zeit von einem Monat nach Erlass der einstweiligen Verfügung erfolgen.

Für den Abgemahnten ergeben sich bei Zustellung einer Schubladenverfügung in erster Linie Fragen hinsichtlich der mit der einstweiligen Verfügung verbundenen Kosten. Eine einstweilige Verfügung ist ungleich teurer als eine reine Abmahnung, insbesondere, da noch Gerichtskosten hinzukommen.

Wie reagieren?

Ist der Abgemahnte vor Zustellung der einstweiligen Verfügung tatsächlich und faktisch nicht abgemahnt worden, besteht die Möglichkeit, gegen die einstweilige Verfügung einen so genannten Kostenwiderspruch einzulegen. Die einstweilige Verfügung und ihre Regelungen an sich bleiben bestehen, es besteht jedoch die Möglichkeit, dass der Abgemahnte gemäß § 93 Zivilprozessordnung (ZPO) die Kosten des einstweiligen Verfügungsverfahrens trägt.

Einen etwas anderen Fall hat das OLG Köln (OLG Köln, Urteil vom 07.12.2007, Az.: 6 U 118/07) zu entscheiden. Am 11.07. wurde eine einstweilige Verfügung erwirkt. Ohne die Zustellung der Verfügung zu veranlassen, erfolgte am 13.07. eine Abmahnung. Nachdem der Abgemahnte die Unterlassungserklärung nicht abgegeben hatte, wurde am 20.07. die einstweilige Verfügung zugestellt.

Der Abmahner wollte in dem vorliegenden Verfahren nunmehr die Kosten des anwaltlichen Abmahnschreibens vom 13.07. ersetzt verlangen. Dieses Verfahren hat der Abmahner jedoch verloren. “Liegt indes schon ein Unterlassungstitel vor, verfehlt eine gleichwohl noch ausgesprochene Abmahnung auch dann, wenn der Schuldner hiervon mangels Zustellung noch nichts weiß, ihren Zweck, den Parteien und im Übrigen den Gerichten ein Verfahren zu ersparen”, so das OLG Köln. Das OLG Köln bezog ferner eine sehr harte Position gegenüber dem Abmahnenden. “Hinzukommt, dass unabhängig von seiner auf die wettbewerbsrechtliche Verletzungshandlungen materiell-rechtliche Anspruchsberechtigung der Abmahnende keinen Schutz verdient vor den durch die Abmahnung weiter entstehenden Kosten. Nachdem er sich infolge der positiven Bescheidung seines Verfügungsantrages bereits einen deutlichen Informationsvorsprung vor seinem Gegner verschafft hat, wohnt der gleichwohl unter Verschweigen dieses gerichtlichen Erfolges ausgesprochenen Abmahnung nebst Aufforderung zur Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung ein gewisses Täuschungspotential inne. Solche Art, über die tatsächlichen Umstände im Ungewissen gelassen zu werden, liegt aber grundsätzlich nicht im Interesse des Schuldners.”

Die Entscheidung ist nicht rechtskräftig, da die Revision zugelassen wurde. Es bleibt abzuwarten, wie der Bundesgerichtshof über diesen Sachverhalt entscheiden wird.

Sollten Sie eine einstweilige Verfügung erhalten haben, beraten oder vertreten wir Sie gern.

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Ihre Ansprechpartner: Rechtsanwalt Johannes Richard und Rechtsanwalt Andreas Kempcke, Rostock

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