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Leitsätze
1. Die
Weitergabe einer gebrauchten Software-Lizenz stellt einen unzulässigen Eingriff
in das urheberrechtliche Nutzungsrecht des Software-Herstellers an seiner
Software dar, wenn dieser seine Software ausschließlich durch
Online-Übermittlung, d.h. unkörperlich ohne Datenträger an den Erstkäufer
überlassen und ein einfaches, nicht abtretbares Nutzungsrecht daran eingeräumt
hat.
2. Eine Klausel in einem Lizenzvertrag, mit der ein einfaches,
zeitlich unbeschränktes und nicht abtretbares Nutzungsrecht an einem
Computerprogramm eingeräumt wird, stellt eine zulässige dinglich wirkende
Beschränkung der Verfügungsbefugnis über das eingeräumte Nutzungsrecht dar.
3. Der Grundsatz der Erschöpfung des Verbreitungsrechts des Urhebers
an seiner Software, § 69c Nr. 3 S. 2 UrhG, greift dann nicht, wenn die Software
über das Internet durch Herunterladen, also nicht körperlich in den Verkehr
gebracht wurde.
LG München I Urteil vom 19.01.2006, AZ 7 O
23237/05 (rechtskräftig)
Das Urteil
wurde durch das OLG München bestätigt.
E n d u r t e i l :
I. Der Antragsgegnerin wird
aufgegeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von bis zu € 250.000,- für jeden
Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden
kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – zu vollziehen an ihrem Geschäftsführer
– oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu unterlassen
1.
Dritte zu veranlassen, x-Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch
einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf
deren aktuellen Wartungszustand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zu
Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien;
2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen x zu benutzen,
insbesondere unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten,
oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu
benutzen;
3.
für Lizenzen für x-Software mit den Worten
a) „x-Sonderaktion“
b) „große x-Sonderaktion“
c) „Der rechtmäßige Verkauf wird
durch ein Notartestat bestätigt“ oder
d) „Jetzt begehrte x-Lizenzen
sichern“
zu werben.
III. Von den Kosten des
Verfahrens trägen die Antragstellerin 2/5 und die Antragsgegnerin 3/5.
und folgenden
Beschluss:
Der Streitwert wird bis zur
Neufassung der Anträge im Termin vom 15.12.2005 auf € 100.000,- und für die Zeit
danach auf € 60.000,- festgesetzt.
Tatbestand:
Die Antragstellerin entwickelt,
vertreibt und stellt Computersoftware, insbesondere Datenbanksoftware her. Sie
nimmt die Antragsgegnerin, die mit „gebrauchten“ Softwarelizenzen handelt, wegen
behaupteter Urheberrechts- und Markenverletzung sowie wegen wettbewerbswidriger
Werbeaussagen auf Unterlassung in Anspruch.
Die Antragstellerin nimmt für
sich die Urheberrechte an den X-Programmen Database Enterprise Edition, Server
Enterprise Edition, Database Standard Edition, Server Standard Edition und
Database Partitioning Option in Anspruch. Sie ist Inhaberin der deutschen
Wortmarken Nr. 1039405 und 2097131, der Gemeinschaftsmarken Wortmarke Nr.
002843019 und Wort-/Bildmarke Nr. 003404449 „x“. Wegen der Verzeichnisse der
geschützten Waren/Dienstleistungen sowie der weiteren Einzelheiten wird auf die
Anlagen AS 2 bis AS 5 Bezug genommen. Der Ersterwerb der Software durch die
Kunden der Antragstellerin erfolgt in 85 % der Fälle in der Weise, dass die
Software über das Internet zum Herunterladen (Download) zu Verfügung gestellt
wird. In 15 % der Fälle erwerben die Kunden die Software auf einer CD-ROM. Mit
dem Erwerb der Software wird dem Kunden von der Antragstellerin ein zeitlich unbegrenztes Nutzungsrecht
oder (seltener) gegen wiederkehrende Zahlungen ein zeitlich begrenztes
Nutzungsrecht eingeräumt. Das Nutzungsrecht beinhaltet nach den maßgeblichen
vertraglichen Bestimmungen das Recht, die Software auf einen Server zu kopieren
und entweder einer bestimmten Anzahl von Nutzern Zugriff auf den Server
einzuräumen oder die Software mit einer bestimmten Anzahl von Prozessoren zu
nutzen, je nach erworbener Lizenzart und Anzahl der erworbenen Lizenzen. Updates
der Software werden im Rahmen eines Software-Pflegevertrages geliefert.
Die Lizenzverträge der
Antragstellerin enthalten unter „C. Rechtseinräumung“ folgende Bestimmung:
„Mit der Auftragsbestätigung
räumt X Ihnen das beschränkte Recht zur Nutzung der Programme und
Inanspruchnahme jeglicher Services, die sie bestellt haben, ausschließlich für
Ihre internen Geschäftszwecke ein. Maßgeblich für die Nutzung sind die
Bestimmungen dieses Vertrages, …“
Vom 05. bis 22. November 2005
warb die Antragsgegnerin auf ihrer Internetseite unter der Adresse
http://www.y.de wie folgt:
............
Die Antragsgegnerin versandte
auch Werbe-E-Mails mit der Datei x_Sonderaktion.pdf, so z.B. am 03.11.2005 durch
den Geschäftsführer der Antragsgegnerin. Die E-Mail hatte den Betreff „Große X
Sonderaktion“ und enthielt unter anderem folgenden Text:
........
Die Antragstellerin trägt vor,
die Antragsgegnerin würde auf Nachfrage ihren Kunden gegen Zahlung eines
zusätzlichen Entgelts von € 39,00 ein so genanntes Media Kit anbieten, das die
Software der Antragsgegnerin auf einem Datenträger enthalte. Sie ist der
Auffassung, dass auch die bloße Verschaffung einer Nutzungsrechtseinräumung ohne Zurverfügungstellung der Software
durch die vertragliche Bestimmung in Buchstabe C eine Weitergabe der Lizenzen
durch die Kunden an Dritte ausschließe. Bei dem Zukauf von Lizenzen durch einen
Kunden der Antragsgegnerin finde durch das Laden der Software in den Speicher
des Arbeitsplatzrechners eine unerlaubte Vervielfältigung der Software statt.
Eine Erschöpfung sei bezüglich der Software der Antragstellerin in dieser
Fallgestaltung jedoch nicht eingetreten, diese sei allenfalls bei der Weitergabe
der Software durch die Antragstellerin auf einem körperlichen Datenträger
denkbar. Die Grundsätze der Rechtsprechung zur Erschöpfung seien auf
unkörperliche Werkstücke nicht anwendbar, da das Bedürfnis, die
Verkehrsfähigkeit zu erhalten, nur bei körperlichen Gegenständen bestehe.
Die Benutzung der mit der
deutschen Wortmarke Nr. 1039405 und der Gemeinschaftswortmarke Nr. 002843019
identische Zeichen „X“ verstoße gegen § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.
Durch die schlagwortartig und in
großer Schrift hervorgehobene Werbung „GROSSE X SONDERAKTION“ gemäß Anlage AS 9
und „X SONDERAKTION“ gemäß Anlage AS 8 erwecke die Antragsgegnerin den
unzutreffenden Eindruck, der Vertrieb der Lizenzen erfolge mit Zustimmung der
Antragstellerin, die Antragstellerin billige diese Sonderaktion, und dass die
Antragsstellerin mit der Antragsgegnerin in irgendeiner Form zusammenarbeite.
Sie erwecke dadurch den Eindruck, dass es sich bei dem Kauf von Software von der
Antragsgegnerin um einen ordnungsgemäßen Lizenzerwerb handele. Dieser Eindruck
werde durch den Hinweis „Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat
bestätigt“ noch in besonderer Weise verstärkt. Des Weiteren liege eine
unmittelbare Leistungsübernahme vor. Insbesondere die Werbung „Jetzt begehrte
X-Lizenzen sichern“ sei eine gezielte Ausnutzung der Wertschätzung der
Originalprodukte der Antragstellerin.
Mit dem am 2.12.2005 bei Gericht
eingegangen Verfügungsantrag beantragte die Antragstellerin, es der
Antragsgegnerin bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,
1.
X-Software zu vervielfältigen, zu vermieten, öffentlich wiederzugeben
oder öffentlich zugänglich zu machen;
2.
durch die Antragsgegnerin oder durch Dritte hergestellte
Vervielfältigungsstücke oder Kopien von X-Software zu verbreiten,
3.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen X zu benutzen,
insbesondere, dieses Zeichen auf Software, ihrer Aufmachung oder Verpackung
anzubringen, unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten, in
den Verkehr zu bringen oder zu diesem Zweck zu besitzen, unter diesem Zeichen
Software einzuführen oder auszuführen oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder
in der Werbung für Software zu benutzen;
4.
für Kopien von X-Software mit den Worten
-
„X-Sonderaktion“,
-
„Große X Sonderaktion“
-
„Der rechtmäßige Verkauf wird durch ein Notartestat bestätigt“ oder
-
„Jetzt begehrte X-Lizenzen sichern“
zu werben.
Nachdem sie mit Schriftsatz vom
13.12.2005 ihren Sachvortrag „präzisiert“ hat, beantragt sie nach Neufassung der
Anträge in der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2005 nunmehr:
Der Antragsgegnerin wird im Wege
der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es bei Meidung eines Ordnungsgeldes von
bis zu € 250.000,- für jeden Fall der Zuwiderhandlung und für den Fall, dass
dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten – zu
vollziehen an ihrem Geschäftsführer – oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu
unterlassen
1.
Dritte zu veranlassen, X-Software zu vervielfältigen, indem Dritten durch
einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen, insbesondere durch den Hinweis auf
deren aktuellen Wartungszustand, der Eindruck vermittelt wird, dass sie zu
Nutzung und korrespondierenden Vervielfältigungen berechtigt seien;
2.
im geschäftlichen Verkehr mit Software das Zeichen X zu benutzen,
insbesondere unter diesem Zeichen Software oder Softwarelizenzen anzubieten,
oder das Zeichen im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Software zu
benutzen;
3.
für Lizenzen für X-Software mit den Worten
a) „X-Sonderaktion“
b) „große X-Sonderaktion“
c) „Der rechtmäßige Verkauf wird
durch ein Notartestat bestätigt“ oder
d) „Jetzt begehrte X-Lizenzen
sichern“
zu werben.
Der Antragsgegner
beantragt:
Der Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung gemäß den neu gefassten Anträgen wird
zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin trägt vor:
Sie stelle ihren Kunden die Software der Antragstellerin grundsätzlich nicht zur
Verfügung. Sie räume ihren Kunden lediglich Nutzungsrechte ein. Primäre
Zielgruppe der Antragsgegnerin seien Lizenzinhaber, die die Software anderweitig
bereits besitzen und ihre Nutzungsrechte erweitern wollten. Wenn ein Kunde der
Antragsgegnerin bereits über Nutzungsrechte für 100 Arbeitsplätze einer
bestimmten X-Software verfüge, aber Rechte für 150 Arbeitsplätze benötigt, biete
ihm die Antragsgegnerin den Erwerb weiterer Nutzungsrechte für 50 Arbeitsplätze
gegen eine an die Antragsgegnerin zu leistende Zahlung an. Der Kunde richte dann
auf weiteren 50 Arbeitsplätzen einen Zugriff zur X Software ein, ohne dass ihm
Software von der Antragsgegnerin zur Verfügung gestellt werde. Bei der Software
handelt es sich um sog. Client-Server Software, die auf einem Server dauerhaft
gespeichert und bei jedem Zugriff durch einen am Server angeschlossenen
Arbeitsplatz in den Speicher des jeweiligen Arbeitsplatzrechners geladen werde.
Sie erwerbe von den Verkäufern eine bestimmte Anzahl Softwarelizenzen. Der
Verkäufer bestätige gegenüber einem Notar unter Angabe der Lieferscheinnummer
und Bestellnummer, dass er rechtmäßiger Inhaber der übertragenen Lizenzen
gewesen sei und diese Lizenzen vom Softwarehersteller erworben habe. Außerdem
bestätige der Verkäufer, dass er die gekauften Computerprogramme vernichtet habe
und nicht mehr verwende. In aller Regel hätten die Kunden der Antragsgegnerin
bereits eine bestimmte Anzahl der gekauften Software in Benutzung. Sie könnten
daher bei der Antragsgegnerin ihren Lizenzbestand durch die gebrauchten Lizenzen
erweitern. Datenträger würden bei diesem Rechtskauf dagegen nicht übergeben. Bei
Bedarf lade sich der Kunde die Software von der Homepage der Antragstellerin
herunter, da er ja ein Lizenzrecht für die jeweilige Software erworben habe. Die
Antragstellerin stelle keine Vervielfältigungen von X-Software her, so genannte
MediaKits mit dieser Software vertreibe sie nicht. Die Auskunft des Herrn Gesue,
auf die sich die Antragstellerin stütze, sei falsch. Im Übrigen habe sie bisher
noch keine X-Lizenzen veräußert.
Die Antragsgegnerin ist der
Auffassung, dass sie die Urheberrechte der Antragstellerin nicht verletze, da
der Erschöpfungsgrundsatz nach § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG greife. Das
Verbreitungsrecht an der Software erschöpfe sich, wenn diese mit Zustimmung der
Antragsgegnerin im Wege der Veräußerung in Verkehr gebracht werde. Die
Antragsgegnerin verkaufe keine Programmkopien, sondern das Recht, die Software
der Antragstellerin zu benutzen. Der Inhaber des Nutzungsrechts sei berechtigt,
die Software auf einen Server zu kopieren. Demzufolge sei auch der Erwerber
dieses Nutzungsrechts, also der Kunde der Antragsgegnerin, berechtigt, die
Software von der Homepage der Antragsgegnerin herunter zu laden. Hinsichtlich
der Verkehrsfähigkeit von Softwarelizenzen könne es auch keinen Unterschied
machen, ob die Antragstellerin ihre Software über Datenträger veräußere oder
über Download. Der Kunde müsse über das von ihm erworbene Nutzungsrecht auch
verfügen können. Würde man bei einer Online-Übertragung die Erschöpfungswirkung
verneinen, wäre der Erwerber von online übermittelter Software nicht wirklicher
Eigentümer der Software und könne sie nicht weiterverkaufen. Habe der Kunde
keine Verwendung für die Software mehr, könne er nichts mit ihr anfangen, obwohl
er sie doch gekauft habe. Im Ergebnis müsse dann die Antragsgegnerin die
Veräußerer der Software nur bitten, das letzte Update der Software vor der
Veräußerung auf CD-ROM anzufordern, um eine Erschöpfungswirkung zu erreichen.
Eine aufgrund technischen Fortschritts ermöglichte Erleichterung bei der
Softwareübertragung dürfe nicht dazu führen, dass sich die Softwarehersteller
den Wirkungen des Erschöpfungsgrundsatzes entziehen könnten. Bei dem Verkauf von
X-Lizenzen durch die Antragsgegnerin handele es sich im Übrigen nicht um eine
öffentliche Wiedergabe im Sinne von § 69 c Nr. 4 UrhG. Die Auslegung des als
Anlage AS 14 vorgelegten Softwareüberlassungsvertrages ergebe eindeutig, dass es
sich hierbei um einen Kaufvertrag handele. Die X-Lizenzen würden den Kunden der
Antragstellerin dauerhaft und zum freien Gebrauch überlassen. Bei Ablehnung
einer Erschöpfungswirkung wäre die von der Antragstellerin verkaufte Software
nicht mehr verkehrsfähig. Entgegen dem kaufvertraglich ausgestalteten
Softwareüberlassungsvertrag könnten die Kunden der Antragstellerin über die
gekauften Lizenzrechte nicht frei verfügen, was eine Täuschung der Kunden
darstelle. Eine etwaige Nutzungsrechtsbeschränkung dürfe nicht so weit gehen,
dass der Kunde der Antragstellerin seine gekauften Lizenzen nicht
weiterverkaufen dürfe. Eine solche Vertragsvereinbarung führe gemäß § 307 Abs.
1, Abs. 2 Nr. 1 BGB zu einer unangemessenen Benachteiligung des
Vertragspartners.
Eine markenmäßige Benutzung des
Zeichens „X“ durch die Antragsgegnerin liege nicht vor, da es sich um einen rein
beschreibenden Zeichengebrauch handele. Jedenfalls habe sich der Markenschutz
der Antragstellerin nach § 24 MarkenG erschöpft. Ein berechtigter Grund der
Antragstellerin, sich der Benutzung der Marke im Zusammenhang mit dem weiteren
Vertrieb zu widersetzen, bestehe nicht. In den Anzeigen der Antragsgegnerin
werde auch nicht der unzutreffende Eindruck hervorgerufen, der Vertrieb der
Lizenz erfolge mit Zustimmung der Antragstellerin, die Antragstellerin billige
die Sonderaktion oder dass die Antragstellerin mit der Antragsgegnerin in
irgendeiner Form zusammenarbeite. Die Werbeaussagen seien somit auch nicht
wettbewerbswidrig.
Auch ein Verfügungsgrund bestehe
mangels Dringlichkeit nicht, denn die Antragstellerin habe seit Kenntnis der
vermeintlichen Verletzungshandlungen bis zum in der mündlichen Verhandlung neu
gefassten Antrag mehr als einen Monat verstreichen lassen. Die Antragstellerin
habe spätestens am 04.11.2005 Kenntnis von dem vermeintlichen Verstoß und dem
Verletzer erhalten. Die erst am 05.12.2005 angestellten Nachforschungen der
Antragstellerin seien erst nach Ablauf der Monatsfrist erfolgt.
Die Antragstellerin tritt dem
entgegen. Unkörperliche Verwertungsformen fielen nicht unter das
Verbreitungsrecht und unterlägen somit auch nicht der Erschöpfung. In § 69 c Nr.
4 UrhG sei ausdrücklich klargestellt, dass die öffentliche Zugänglichmachung von
Computerprogrammen per Download über das Internet eine eigene
zustimmungsbedürftige Handlung sei und somit keine Verbreitung nach § 69 c Nr. 3
S. 2 UrhG darstelle. Eine analoge Anwendung des § 69 c Nr. 3 S. 2 UrhG auf die
Fälle des Downloads scheide aus, da keine Gesetzeslücke vorliege. Auch aus Art.
3 Abs. 3 der Richtlinie 2001/29/EG vom 22. Mai 2001 ergebe sich, dass eine
Erschöpfung in den Fällen des Downloads ausscheide. Aber auch wenn man eine
Erschöpfung annehme, beziehe sich diese nur auf die mittels des Downloads durch
den Nutzer auf seinem Rechner hergestellte Erstkopie der Software. Die Angabe
dass die Rechtmäßigkeit des Verkaufs durch ein Notartestat bestätigt werde, sei
irreführend. Die Aussage erwecke bei juristischen Laien den Eindruck, dass der
Notar die Rechtmäßigkeit des Lizenzerwerbs bestätige, sowie, dass sich dies auch
auf den Erwerbsvorgang zwischen Antragsgegnerin und Kunden beziehe. Auch wenn
der Auffassung zu folgen sei, dass die Online-Übermittlung der betroffenen
Software zu einer Erschöpfung des Verbreitungsrechts führe, so beinhalte dies
nicht, dass der Ersterwerber des Nutzungsrechte dieses aufgeteilt
weiterlizenzieren könne. Damit entstünden eine Vielzahl von Nutzungsberechtigten
und Nutzungsrechten, die der Urheber bei der Erstverbreitung nicht eingeräumt
habe. Dass der Urheber seine Verwertungsinteressen bei einer 1000 Nutzer
umfassenden Lizenz anders gewichte als bei 40 Lizenzpaketen à 25 Lizenzen, komme
auch in der degressiven Vergütungsstruktur der Antragstellerin zum Ausdruck.
Zur Ergänzung des Tatbestandes
wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 15.12.2005 Bezug genommen. Nach Schluss
der mündlichen Verhandlungen haben beide Parteien am 12.1.2006 jeweils einen
Schriftsatz eingereicht.
Entscheidungsgründe:
Der zulässige Antrag auf Erlass
einer einstweiligen Verfügung ist begründet.
I.
Ein Verfügungsgrund besteht (§
940 ZPO; § 12 Abs. 2 UWG) auch hinsichtlich der im Termin vom 15.12.2005 neu
gefassten Anträge 1 und 3. Der neu gefasste Antrag 1 bezieht sich – anders als
die Anträge 1 und 2 gemäß Antragsschrift vom 2.12.2005 – nicht mehr auf die
Herstellung von Vervielfältigungsstücken von X-Software, deren Vermietung,
öffentliche Wiedergabe oder öffentliche Zugänglichmachung durch die
Antragsgegnerin sowie die Verbreitung von Vervielfältigungsstücken, sondern nur
mehr auf die Mitwirkung an einer Vervielfältigungshandlung durch die Kunden der
Antragsgegnerin. Der behauptete Vertrieb der sog. Media-Kits ist daher nicht
mehr Streitgegenstand. Gegenüber dem Antrag 4 gemäß Antragsschrift vom 2.12.2005
wurde der im Termin gestellte Antrag 3 nur insoweit abgeändert, als sich das
Verbot auf „Lizenzen“ statt auf „Kopien“ der Software bezieht.
Die Antragstellerin
hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr Mitarbeiter ... am
03.11.20005 vom Verkauf „gebrauchter“ X-Lizenzen durch die Antragsgegnerin
erfahren hat (eidesstattliche Versicherung des Justitiars der Antragstellerin,
Anlage AS 1). Der ursprüngliche Antrag ist am 02.12.2005 bei Gericht
eingegangen, die Dringlichkeitsfrist von einem Monat ist daher gewahrt. Aber
auch insoweit sich der in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag auf einen
vom ursprünglichen Antrag abweichenden Sachverhalt stützt, ist die
Dringlichkeitsfrist gewahrt. Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass sie
durch die Telefonate ihres Mitarbeiters Beitlich vom 05. und 06.12.2005 davon erfahren hat,
dass die Antragsgegnerin üblicherweise lediglich Nutzungsrechte veräußert,
während sie die Software ihren Kunden grundsätzlich nicht zur Verfügung stellt.
Frühere positive Kenntnis dieser Tatsachen seitens der Antragstellerin hat die
Antragsgegnerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht erkennbar. Die von
der Antragsgegnerin getätigten Werbemaßnahmen, die als Bestandteil der Anlage AS
1 vorgelegt wurden, sind insofern nicht eindeutig. Zwar ist dort von
Lizenzrechten die Rede. Insbesondere die Bezugnahme auf die Aktualität der
Lizenzen wegen bestehender Wartungsverträge suggeriert jedoch, dass auch die
zugehörige Software geliefert werden soll, da es für den Kunden normalerweise
gerade bei der Software selbst auf die Aktualität ankommt. Der Antragstellerin
lagen auch keine konkreten Hinweise auf den tatsächlichen Sachverhalt vor, die
ein früheres Nachforschen nahe
gelegt hätten. Die Dringlichkeitsfrist bezüglich des neuen Sachverhaltes begann
daher mit dessen Kenntnis und war zum Zeitpunkt der Neufassung des Antrags in
der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2005 noch nicht abgelaufen. Es kann daher
dahinstehen, ob auf die vorliegende Konstellation die Grundsätze der
Entscheidung OLG München OLG Report 1993, 120, wonach eine sachgerechte
Erweiterung des ursprünglichen Antrags auf die Dringlichkeit unschädlich ist,
anwendbar wären.
II.
Der Antragstellerin steht auch
ein Verfügungsanspruch zu.
1. Antrag 1.
Die Antragstellerin kann von der
Antragsgegnerin aus § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG Unterlassung dahingehend verlangen,
dass die Antragsgegnerin Dritte veranlasst, X-Software zu vervielfältigen, indem
Dritten durch einen vermeintlichen Erwerb von Lizenzen der Eindruck vermittelt
wird, dass sie zur Nutzung und zu korrespondierenden Vervielfältigungen
berechtigt seien. Der Anspruch nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG setzt voraus, dass die
Antragsgegnerin ein Urheberrecht oder ein anderes nach dem Urheberrecht
geschütztes Recht der Antragstellerin verletzt und Wiederholungsgefahr oder
Erstbegehungsgefahr besteht.
a) Der Antragstellerin stehen
unstreitig die ausschließlichen urheberrechtlichen Nutzungsrechte (§ 31 Abs. 3
UrhG) an der fraglichen Software zu, für die die Antragsgegnerin „gebrauchte“
Lizenzen anbietet. Die Antragsgegnerin hat auch nicht in Zweifel gezogen, dass
die in Rede stehenden Computerprogramme nach den §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 69a Abs. 1
und Abs. 3 UrhG als individuelle geistige Werkschöpfungen der an ihrer
Entwicklung und Erstellung beteiligten Personen Urheberrechtsschutz genießen
(vgl. BGH GRUR 2005, 860 – Fash 2000).
b) Diese Nutzungsrechte der
Antragstellerin werden durch den Verkauf gebrauchter Lizenzen seitens der
Antragsgegnerin verletzt. Nach § 69 c Nr. 1 UrhG ist die dauerhafte oder
vorübergehende Vervielfältigung eines Computerprogramms dem Rechtsinhaber
vorbehalten. Die Antragsgegnerin veranlasst ihre Kunden (vgl. zur
Verantwortlichkeit für rechtswidrige Nutzungshandlungen durch Dritte BGH GRUR
2005, 670 re.Sp. unten/S. 671 li.Sp. oben – Wirtschaftswoche, GRUR 2002, 963,
964 – Elektronischer Pressespiegel), die (aktuelle Version der) Software der
Antragstellerin von der Homepage der Antragstellerin herunterzuladen - soweit diese nicht bereits im Besitz
der (aktuellen Version der) Software sind, oder (soweit Lizenzen für zusätzliche
Nutzer hinzugekauft werden oder die Software auf einem Datenträger übergeben
worden sein sollte) in den Arbeitsspeicher der Rechner der Anwender geladen wird
(Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 d Rdn. 8). Beides stellt eine dem
Rechtsinhaber vorbehaltene Vervielfältigung dar. Soweit die Software von der
Homepage der Antragstellerin heruntergeladen wird, entsteht auf dem Server des
Kunden ein Vervielfältigung, § 16 Abs. 1 UrhG. Aber auch das Laden des
Programmes in die Arbeitsspeicher der Rechner der einzelnen Anwender stellt eine
Vervielfältigung nach §§ 16 Abs. 1, 69 c Nr. 1 UrhG dar. Dies ist zwar nach dem
Gesetzeswortlaut, der auch vorübergehende Vervielfältigungen erfasst, nicht eindeutig, ergibt sich jedoch aus
einer wertenden Auslegung des Gesetzestextes (offengelassen in BGH GRUR 1991,
449, 453 – Betriebssystem; GRUR 1994, 363, 365 – Holzhandelsprogramm). Die
Auslegung muss sich am legitimen Interesse des Rechtsinhabers orientieren, an
den wirtschaftlichen Vorteilen der Nutzung seines Programms zu partizipieren.
Daher liegt eine Vervielfältigung im rechtlichen Sinne immer dann vor, wenn der
technische Vervielfältigungsvorgang zu einer gesteigerten Programmnutzung führt (Dreier/Schulze, § 69 c Rz. 8; Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, §
69 c UrhG, Rz. 6). Dies ist zum Schutz des Urhebers bei so verletzlichen Werken
wie Computerprogrammen erforderlich (Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, § 69 c
UrhG, Rz. 9). Eine gesteigerte Programmnutzung liegt gerade dann vor, wenn wie
hier durch das Laden des Programms in den Arbeitsspeicher des Rechners des
Anwenders einem zusätzlichen Anwender die Nutzung ermöglicht wird.
c) Ein rechtswidriger Eingriff in
das Vervielfältigungsrecht der Antragstellerin entfällt auch nicht deshalb, weil
die Kunden der Antragsgegnerin zur Vervielfältigung berechtigende dingliche
Nutzungsrechte erworben haben oder eine Erschöpfung der Rechte der
Antragstellerin eingetreten wäre. Die Antragsgegnerin kann ihren Kunden weder
dingliche Nutzungsrechte übertragen, noch greift zugunsten der Erwerber der
Grundsatz der Erschöpfung.
aa. Die Kunden der
Antragstellerin können der Antragsgegnerin nicht mit dinglicher Wirkung
Nutzungsrechte an der Software der Antragstellerin übertragen. Ausweislich des
als Anlage AS 13 von der Antragstellerin vorgelegten, von ihr üblicherweise
verwendeten Lizenzvertrages werden den Erwerbern der Software von der
Antragstellerin nur nicht weiter abtretbare, einfache Nutzungsrechte an der
Software eingeräumt (vgl. dort S. 2, erster Absatz). Die Einschränkung der
Verfügungsbefugnis des Erwerbers über das eingeräumte Nutzungsrecht ist mit
dinglicher Wirkung möglich (vgl. BGH GRUR 1987, 37, 39 – Videolizenzvertrag; OLG
München GRUR 1984, 524, 525 – Nachtblende; Dreier/Schulze, UrhG; § 31 Rz. 42).
Daher ist die Abtretung der erworbenen Nutzungsrechte an die Antragsgegnerin
wirkungslos. Daran würde auch eine eventuelle Unwirksamkeit der betreffenden
Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB nichts ändern. Denn dies hätte nur
die schuldrechtliche Unwirksamkeit der Klausel zur Folge, nicht aber dass dem
Erwerber dadurch mehr dingliche Rechte übertragen würden. Denn der kann nur
weiter übertragen, was er selbst vom Veräußerer erworben hat. Eine Einigung
zwischen Antragstellerin und deren Kunden ist nur hinsichtlich der Einräumung
eines nicht weiter übertragbaren Nutzungsrechtes erfolgt, eine Einigung über
darüber hinausgehende Rechte hätte auch bei Unwirksamkeit der Vertragsklausel
nicht stattgefunden.
bb. Die Antragsgegnerin kann sich
nicht auf den Grundsatz der Erschöpfung berufen. Der Erschöpfungsgrundsatz, § 69
c Nr. 3 UrhG, § 17 Abs. 2 UrhG, besagt, dass mit Zustimmung des zur Verbreitung
Berechtigten im Wege der Veräußerung in Verkehr gebrachte
Vervielfältigungsstücke des Computerprogramms weiterverbreitet – das
Vervielfältigungsrecht unterliegt nicht der Erschöpfung (BGH GRUR 2001, 51, 53 –
Parfumflakon; GRUR 2005, 940 – Marktstudien) werden dürfen, mit Ausnahme der
Vermietung. Die Antragsgegnerin verbreitet jedoch nach ihrem Sachvortrag gerade
nicht Vervielfältigungsstücke der Software der Antragstellerin, die die
Antragstellerin selbst in Verkehr gebracht hätte (so wenn die Software von der
Antragstellerin auf CD-ROM ausgeliefert und die Antragsgegnerin diese CD-ROMs
weiterverkaufen würde). Ist das konkrete Werkstück mit Zustimmung des
Berechtigten in den Verkehr gebracht worden, so kann der weitere Vertrieb vom
Berechtigten nicht mehr kontrolliert werden (BGH GRUR 1985, 736, 737 f. –
Schallplattenvermietung; GRUR 2001, 152, 152 – OEM-Version). Die Antragsgegnerin
veranlasst ihre Kunden jedoch – wie vorstehend ausgeführt -, neue
Vervielfältigungen herzustellen, indem sie die Software von der Homepage der
Antragstellerin herunterladen oder die auf dem Server gespeicherte Software in
den Arbeitsspeicher zusätzlicher Rechner laden. Die Frage, ob Erschöpfung auch
an nicht körperlich, d.h. online übermittelten Werken eintreten kann, ist von
der Rechtsprechung bisher nicht entschieden worden. In der Literatur wird die
Frage kontrovers diskutiert. Für eine Erschöpfung an Programmkopien, die der
dazu berechtigte Nutzer nach Online-Zuspielung der Programmdaten selbst mit
Zustimmung des Rechteinhabers hergestellt hat, tritt beispielsweise Dreier
(Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 69 c, Rz. 24) ein. Er verweist dabei auf die
im Vergleich zum offline-Vertrieb identische Interessenlage (ebenso Hoeren in:
Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Auflage, § 69 c Rz. 16; Grützmacher in:
Wandtke/Bullinger, UrhR, § 69 c UrhG, Rz. 36, der darauf abstellt, ob der
Veräußernde alle noch auf seinen Rechnern befindlichen Kopien des Programms
löscht und dabei die Erschöpfungswirkung auch auf das Vervielfältigungsrecht
erstrecken möchte). Eine stillschweigende Zustimmung zur Weiterübertragung nimmt
Haberstrumpf (in: Lehmann, Rechtsschutz und Verwertung von Computerprogrammen,
2. Aufl. 1993, II Rz. 132) an. Es
ist jedoch nicht zu rechtfertigen, den Erschöpfungsgrundsatz über seinen
eigentlichen Anwendungsbereich beim Vertrieb von körperlichen
Vervielfältigungsstücken hinaus auf Handlungen, mit denen eine Vervielfältigung
verbunden ist, hin auszudehnen.
Bereits in der Entscheidung Parfumflakon hat der BGH darauf hingewiesen,
dass eine Erschöpfung im Urheberrecht grundsätzlich nur hinsichtlich des
Verbreitungsrechts, nicht jedoch hinsichtlich des Vervielfältigungsrechts
eintreten kann. Der mit der Erschöpfung verfolgte Zweck, die Verkehrsfähigkeit der Waren
sicherzustellen, betreffe im Allgemeinen allein das Verbreitungsrecht (BGH GRUR
2001, 51, 53). Eine Ausdehnung des Erschöpfungsgrundsatzes auf andere
urheberrechtliche Verwertungsarten kommt nach Auffassung des BGH dann in Frage,
wenn mit der Ausübung des Verbreitungsrechts üblicherweise auch ein Eingriff in
das Vervielfältigungsrechts verbunden ist (im konkreten Fall handelte es sich um
Abbildungen der Ware in einem Werbeprospekt, deren Verbreitungsrecht bereits
erschöpft war). Bergmann (in: Festschrift für Willi Erdmann, 2002, S. 17, 25)
weist daher zu Recht darauf hin, dass Zweck der Erschöpfungsgrundsatzes sei, das
Spannungsverhältnis zwischen Eigentumsordnung und immaterialgüterrechtlichen
Verbotsrechte auszugleichen. Zweck des Erschöpfungsgrundsatzes ist es nicht, das
Werk an sich verkehrsfähig zu machen, sondern die Verkehrsfähigkeit des
Wertstücks zu erhalten (a.a.O., S. 26).
Eine Erschöpfung in der hier
vorliegenden Konstellation anzunehmen, bei der der Erwerber die Software nach
dem Vortrag der Antragsgegnerin nicht von dem Ersterwerber erhält, sondern sie
sich auf andere Weise beschafft, würde den Erschöpfungsgrundsatz überdehnen.
Dies ist auch durch die Interessen des Ersterwerbers nicht gerechtfertigt.
Dagegen spricht insbesondere die Gefahr der Aufspaltung der Lizenzrechte,
beispielsweise wenn ein Ersterwerber einen Teil der von ihm erworbenen
Lizenzrechte für eine bestimmte Anzahl von Usern, die er nicht mehr benötigt,
veräußern möchte. Verkehrsfähig
wären nunmehr auch Teile einer von der Antragstellerin als einheitliche Lizenz
veräußerten Nutzungsberechtigung. Das Vergütungsinteresse der Antragstellerin
bezüglich dieser abgespaltenen Lizenzen wäre angesichts der unstreitig
degressiven Gebührenstruktur der Antragstellerin nicht hinreichend
berücksichtigt. Anders als nach Auffassung von Berger (GRUR 2002, S. 198, 200)
ist daher das Vergütungsinteresse des Urhebers nicht bereits durch die erste
Verbreitung ausreichend berücksichtigt. In diesem Fall verbliebe zudem die
online oder per Datenträger von der Antragstellerin übermittelte Kopie der
Software beim Ersterwerber, während der Kunde der Antragsgegnerin neue Kopien
anfertigt. Dies ist mit dem Erschöpfungsgrundsatz nicht in Einklang zu
bringen.
c) Auch wenn der Vortrag der
Antragsgegnerin, wonach sie bisher noch keine „gebrauchten“ Lizenzen vertrieben
habe, zugrunde gelegt wird, besteht Erstbegehungsgefahr bezüglich der mit dem
Geschäftsmodell der Antragsgegnerin einher gehenden Verletzungen der
urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Antragstellerin. Aus den Werbemaßnahmen
der Antragsgegnerin ergibt sich, dass die Veräußerung vermeintlicher Lizenzen
konkret beabsichtigt ist.
2. Antrag 2.
Die Antragstellerin kann auch von
der Antragsgegnerin die Unterlassung der Benutzung des Zeichens „X“ im
geschäftlichen Verkehr mit Software verlangen, § 14 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 1
MarkenG, Art. 9 Abs. 1 Satz 2 lit. a GMVO.
Die Antragstellerin hat glaubhaft
gemacht, Inhaberin der deutschen Wortmarke und Gemeinschaftswortmarke „X“ zu
sein, vgl. Anlage AS 2 und AS 3. Die Bezeichnung „X“ wird von der
Antragsgegnerin kennzeichenmäßig verwendet, nämlich als Hinweis auf den
Hersteller der Software. Die Antragsgegnerin kann sich nicht auf Erschöpfung
berufen, § 24 Abs. 1 MarkenG, Art. 13 Abs. 1 GMVO. Wie sich aus dem oben
Gesagten ergibt, verkauft die Antragsgegnerin tatsächlich keine Lizenzrechte,
sondern ein rechtliches „nullum“ an ihre Kunden, bezüglich dessen eine
markenrechtliche Erschöpfung nicht eintreten kann.
3. Antrag 3.
Der Antragstellerin steht auch
ein Anspruch auf Unterlassung bezüglich der in Nr. 3 des Antrags wiedergegebenen
Werbeaussagen zu, §§ 8 Abs. 1, 3, 5 Abs. 1 UWG. Die Werbeaussagen sind
irreführend, da die Kunden tatsächlich keine Lizenzrechte von der
Antragsgegnerin erwerben können. Auch die Aussage „der rechtmäßige Verkauf wird
durch ein Notartestat bestätigt“ ist geeignet, den Erwerber über die Tatsache zu
täuschen, dass es tatsächlich keine Lizenzrechte von der Antragsgegnerin
erwirbt.
III.
Die Kostenentscheidung ergibt
sich aus § 91, § 269 Abs. 3 Satz 2
ZPO. In der Neufassung der Anträge durch die Antragsgegnerin liegt eine
teilweise Antragsrücknahme, nicht lediglich, wie die Antragstellerin im
Schriftsatz vom 12.1.2006 meint, eine Antragsänderung. Denn die neu gefassten
Anträge bleiben hinter dem mit den Anträgen gemäß Antragsschrift vom 2.12.2005 zunächst verfolgten
Begehren zurück (siehe oben unter I.1) als anstelle des Vervielfältigens nur
mehr eine Mitwirkungshandlung von Seiten der Beklagten gegenständlich ist und
die weiteren Nutzungshandlungen gemäß den ursprünglichen Anträgen 1 und 2 nicht
mehr weiter verfolgt werden. Dieser Beurteilung kann die Antragstellerin auch
nicht durch die im Termin vorgenommene Bewertung der neu gefassten Anträge den
Boden entziehen. Ausgehend von der Streitwertangabe und der Bewertung der
ursprünglichen Anträge (Protokoll, S. 2)- insbesondere ist nicht dargetan oder
sonst ersichtlich, warum der neu gefasste Antrag 1 trotz der Einschränkungen
(siehe oben) mit den Anträgen 1 und 2 gemäß Antragsschrift gleichwertig sein
soll - erscheint ein Streitwert für die neu gefassten Anträge in Höhe von
insgesamt 60.000,- € (§§ 3, 5 ZPO, § 53 Abs. 1 GKG; Antrag 1: 40.000,-; Antrag
2: 10.000,-, Antrag 3: 10.000,-) als angemessen.
Die Entscheidung hinsichtlich der
vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 6 ZPO.
IV. Die Anordnung einer
Sicherheitsleistung war nicht veranlasst (§ 936, § 921 ZPO), da nicht dargetan
ist, dass der Antragsgegnerin ein schwerwiegender Nachteil entstehen könnte.
Insbesondere ist nicht dargetan oder sonst ersichtlich, dass die weitere
Geschäftstätigkeit der Antragsgegnerin aufgrund des ausgesprochenen Verbots
erheblich beeinträchtigt wäre. Nach dem Vorbringen der Antragsgegnerin wurde mit
„gebrauchten“ X-Lizenzen bisher kein Umsatz erzielt.
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