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Leitsätze (amtlich)
a) Die Zusendung einer unverlangten E-Mail zu
Werbezwecken verstößt grundsätzlich
gegen die guten Sitten im Wettbewerb. Eine solche
Werbung ist nur
dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Empfänger
ausdrücklich oder konkludent
sein Einverständnis erklärt hat, E-Mail-Werbung zu
erhalten, oder
wenn bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden
aufgrund konkreter
tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des
Empfängers vermutet
werden kann.
b) Ein die Wettbewerbswidrigkeit ausschließendes
Einverständnis des Empfängers
der E-Mail hat der Werbende darzulegen und
gegebenenfalls zu beweisen.
c) Der Werbende hat durch geeignete Maßnahmen
sicherzustellen, daß es
nicht zu einer fehlerhaften Zusendung einer E-Mail zu
Werbezwecken aufgrund
des Schreibversehens eines Dritten
kommt.
BGH, Urt. v. 11. März 2004 - I ZR 81/01 - OLG
München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die
mündliche Verhandlung
vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher, Dr.
Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 29.
Zivilsenats des
Oberlandesgerichts München vom 21. Dezember 2000
aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien erbringen Dienstleistungen für den
Internet-Bereich.
Der Kläger ist Inhaber der Domain-Namen "i .de" und
"s .de",
unter denen er eine Reihe von E-Mail-Adressen
eingerichtet hat. Im Jahre 1998
benutzte der Kläger bei der Absendung von E-Mails die
Bezeichnung
"mail@s .de", während empfangene E-Mails unter
verschiedenen mit den
Domain-Namen gebildeten Adressen
eingingen.
Die Beklagte verschickt per E-Mail ein wöchentlich
erscheinendes, als
"Newsletter" bezeichnetes Rundschreiben, das
Sachinformationen und Werbung
enthält. Sie vertreibt das kostenlose Rundschreiben
an Abonnenten, die
es per E-Mail bestellen und jederzeit wieder
abbestellen können.
In der Zeit von Anfang Mai bis 11. Dezember 1998
erhielt der Kläger eine
Vielzahl der Rundschreiben der Beklagten. Die
wöchentlichen Sendungen der
Beklagten gingen beim Kläger zunächst unter der
E-Mail-Adresse
"s @i .de" ein. Dies nahm der Kläger zum Anlaß, die
Beklagte
wiederholt aufzufordern, den Versand einzustellen,
ohne zunächst allerdings
die E-Mail-Adresse anzugeben, unter der er die
Rundschreiben erhalten hatte.
Nachdem die Beklagte den Kläger darauf hingewiesen
hatte, daß sie ohne
genaue Angabe dieser E-Mail-Adresse den Eintrag nicht
entfernen könne, teilte
ihr der Kläger die Adresse "s @i .de" mit und wies
darauf hin, alle EMails
an "@s .de" und "@i .de" gehörten "direkt zu s ". Die
Beklagte
entfernte daraufhin die Adresse "s @i .de" aus ihrem
Verteiler.
Am 5. September 1998 nahm die Beklagte die
wöchentliche Versendung
des Rundschreibens an den Kläger unter der
E-Mail-Adresse
"d @i .de" auf. Der Kläger kündigte darauf Mitte
Oktober 1998 für den
Fall, daß er weiter von der Beklagten belästigt
werde, rechtliche Schritte an und
ließ die Beklagte mit Schreiben vom 6. Dezember 1998
abmahnen. Die Beklagte
wies die Abmahnung zurück und nahm - ihren Angaben im
Schreiben
vom 22. Dezember 1998 zufolge nach Recherchen - die
E-Mail-Anschrift
"d @i .de" aus ihrem Verteiler. Sie richtete zudem
einen Filter ein, um
Bestellungen unter den Domain-Namen "s .de" und "i
.de" auszusondern.
In der Zeit vom 5. September bis 11. Dezember 1998
erhielt der Kläger
insgesamt 15 Sendungen des Rundschreibens der
Beklagten.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm
auch unter der EMail-
Anschrift "d @s .de" ihr Rundschreiben zugesandt.
Dieses schicke die
Beklagte offensichtlich an erfundene
E-Mail-Adressen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte im wesentlichen
einen Unterlassungsanspruch
gegen die unaufgeforderte Versendung von E-Mails mit
Werbung,
hilfsweise mit dem Rundschreiben der Beklagten, an
beliebige Empfänger,
weiter hilfsweise an den Kläger, geltend
gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die
Einrede der Verjährung
erhoben. Sie hat vorgetragen, der Versendung der
Rundschreiben an den
Kläger lägen jeweils Bestellungen zugrunde, die
mittels E-Mail erfolgt seien. So
sei es zu der Versendung an die Anschrift "d @i .de"
dadurch gekommen,
daß sich der Inhaber der E-Mail-Adresse "d @in
.de"
verschrieben habe, als er den Rundbrief der Beklagten
abonniert habe.
Das Landgericht hat der Beklagten unter Abweisung der
weitergehenden
Klage verboten, E-Mails, nämlich sogenannte
"Newsletter", ohne vorherige Zustimmung
des Klägers an diesen zu
senden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung
eingelegt. Im Berufungsverfahren
hat sie sich strafbewehrt zur Unterlassung
verpflichtet, im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs den von ihr
herausgegebenen
Newsletter ohne Einverständnis des Klägers an dessen
Domain "s .de" oder
"i .de" zu versenden. In diesem Umfang haben die
Parteien den Rechtsstreit
für erledigt erklärt.
Der Kläger hat - zu Protokoll und schriftsätzlich
nachgereicht - beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, daß die
Beklagte
verurteilt wird, es zu unterlassen, die von ihr
versandten Newsletter
- Beispiele: Anlagen K4 und K16 - per E-Mail zu
versenden, ohne
daß das Einverständnis der Empfänger vorliegt, wobei
hiervon
Sendungen an den Kläger nicht umfaßt
sind.#
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers
zurückgewiesen und
auf die Berufung der Beklagten die Klage
abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in der
Berufungsinstanz gestellten
Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die Klage weder aus § 1
UWG noch aus
§ 823 Abs. 1 BGB für begründet erachtet und hierzu
ausgeführt:
Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot erfasse den
Versand von
E-Mails an beliebige E-Mail-Adressen des Klägers ohne
dessen vorherige Zustimmung.
Die von der Beklagten abgegebene
Unterlassungserklärung erledige
den Rechtsstreit nicht vollständig. Sie erfasse nur
mit den Domain-Namen
"i .de" und "s .de" gebildete
Anschriften.
Durch den in der mündlichen Berufungsverhandlung
verlesenen Antrag
habe der Kläger zu erkennen gegeben, daß er das
Urteil des Landgerichts
anfechten wolle. Die für eine Anschlußberufung
erforderliche Form sei durch
den Schriftsatz vom 30. November 2000 eingehalten,
der eine zulässige
Anschlußberufung des Klägers
darstelle.
Die unbestellte Versendung des von der Beklagten
herausgegebenen
Rundschreibens verstoße unter dem Gesichtspunkt der
Belästigung gegen § 1
UWG und auch gegen § 823 Abs. 1 BGB. Erst recht gelte
dies, wenn die
Beklagte gegen den ausdrücklichen Widerspruch des
Empfängers mit dem Versand
fortfahre. Allerdings setze § 1 UWG die Kenntnis der
die Sittenwidrigkeit
des Verhaltens begründenden Umstände und § 823 Abs. 1
BGB ein Verschulden
voraus. Daran fehle es vorliegend. Der Kläger habe
den Beweis nicht
geführt, daß die Beklagte ihren "Newsletter"
unverlangt versende. Es sei nicht
auszuschließen, daß der Zusendung des Rundschreibens
unter der Anschrift
"s @i .de" eine Bestellung aus dem Kreis derjenigen
Personen zugrunde
gelegen habe, die Zugang zum Computer des Klägers
hätten. Die Beklagte
habe, nachdem ihr die fragliche Internet-Adresse
mitgeteilt worden sei, die
Zusendung des Rundschreibens eingestellt. Zum Versand
an den Kläger unter
der E-Mail-Anschrift "d @s .de" sei der Vortrag der
Parteien wenig
substantiiert und teilweise widersprüchlich. Wie die
Adresse
"d @i .de" in den Verteiler der Beklagten für das
Rundschreiben
geraten sei, habe der Kläger nicht dargelegt. Den
Vortrag der Beklagten, es
habe ein Schreibversehen eines Dritten bei der
Bestellung des Rundschreibens
vorgelegen, habe der für die fehlende Zustimmung zur
Versendung beweispflichtige
Kläger nicht widerlegt. Aufgrund der Mitteilung des
Klägers vom 7. Juli
1998, alle E-Mails an "@s .de" und "@i .de" beträfen
den Kläger, sei
die Beklagte nur verpflichtet gewesen, mit diesen
Domain-Namen gebildete Anschriften
zu löschen, nicht aber neu eingehende Bestellungen
auf eine entsprechende
E-Mail-Adresse zu überprüfen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe
der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen
Urteils und zur Zurückverweisung
der Sache an das
Berufungsgericht.
1. a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das von
dem Kläger beantragte
Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter
der Beklagten
ohne Einverständnis der Empfänger. Ausgenommen von
dem vom Kläger im
Revisionsverfahren weiterverfolgten
Unterlassungsanspruch ist nur die Versendung
des Newsletter der Beklagten an E-Mail-Adressen, die
die Domain-Namen
"s .de" und "i .de" des Klägers enthalten, weil die
Parteien nach Abgabe
der strafbewehrten Unterlassungserklärung der
Beklagten im Berufungsrechtszug
den Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache
für erledigt erklärt
haben.
b) Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger in diesem
Umfang zum einen
durch den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der
Beklagten mit Ausnahme
des in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils
des Rechtsstreits und
zum anderen durch den in der Berufungsinstanz
gestellten Antrag geltend gemacht,
mit dem der Kläger ein Verbot der Versendung von
E-Mails mit dem
Newsletter durch die Beklagte an andere Empfänger als
den Kläger ohne deren
Einverständnis erstrebt. Daß über den in der
Berufungsinstanz gestellten Unterlassungsantrag
des Klägers zu befinden ist, ergibt sich allerdings
nicht bereits
daraus, daß der Kläger diesen Antrag in der
mündlichen Verhandlung vor
dem Berufungsgericht verlesen hat. Der Kläger konnte
den Anspruch, mit dem
er eine über das erstinstanzlich zuerkannte Verbot
der Versendung von E-Mails
an den Kläger hinausgehende Untersagung der
unerbetenen Versendung von
E-Mails an beliebige Empfänger erstrebte, nur mit der
(Anschluß-)Berufung in
der Berufungsinstanz zur Entscheidung stellen. Dazu
gehört nach § 522a
Abs. 1 ZPO a.F. die Anschlußschrift, die bei
Antragstellung in der mündlichen
Verhandlung vom 9. November 2000 fehlte und ohne die
eine wirksame An-
schlußberufung nicht vorliegt (vgl. BGH, Urt. v.
12.12.1988 - II ZR 129/88,
NJW-RR 1989, 441).
Eine wirksame Anschlußberufung des Klägers hat das
Berufungsgericht
aber mit Recht in dem am 30. November 2000
eingegangenen Schriftsatz des
Klägers vom selben Tage gesehen (§ 521 Abs. 1, § 522a
Abs. 1, 3, § 519
Abs. 3 ZPO a.F.).
aa) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung
geltend, dem Schriftsatz
des Klägers könne nicht mit hinreichender
Deutlichkeit entnommen werden,
daß dieser sich der Berufung der Beklagten
anschließen wollte. Ein Anschlußrechtsmittel
braucht nicht als solches bezeichnet zu werden. In
dem Schriftsatz
muß nur klar und eindeutig der Wille zum Ausdruck
kommen, eine Änderung
des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des
Rechtsmittelbeklagten zu erreichen
(vgl. BGHZ 109, 179, 187). Das ist vorliegend der
Fall. In dem Schriftsatz vom
30. November 2000 nahm der Kläger Bezug auf den in
der mündlichen Verhandlung
im Berufungsverfahren gestellten Antrag. Dieser
richtete sich gegen
die Zurückweisung des vom Kläger bereits in erster
Instanz verfolgten, vom
Landgericht im angefochtenen Urteil jedoch nicht
zuerkannten Verbots der Versendung
des "Newsletter" der Beklagten an beliebige Empfänger
ohne deren
Einverständnis. Dieses Rechtsschutzziel ist dem
Schriftsatz vom 30. November
2000 auch unzweideutig zu entnehmen, weil der Kläger
auf den in der mündlichen
Verhandlung gestellten Antrag Bezug genommen und um
antragsgemäße
Entscheidung nachgesucht hat. Danach verbleiben keine
vernünftigen Zweifel,
daß der Kläger sich dem Rechtsmittel der Beklagten
anschließen und in welchem
Umfang er die erstinstanzliche Entscheidung anfechten
wollte.
bb) Die Anschlußberufung hat der Kläger auch im
übrigen form- und
fristgerecht eingelegt. Sie läßt entgegen der Meinung
der Revisionserwiderung
erkennen, aus welchen Gründen er das erstinstanzliche
Urteil für unrichtig hält
(§ 522a Abs. 3, § 519 Abs.
3 Nr. 2 ZPO a.F.). Nach dem
Gesamtzusammenhang
des Schriftsatzes vom 30. November 2000 hat der
Kläger die Anschlußberufung
darauf gestützt, daß die Voraussetzungen eines
Anspruchs aus § 1
UWG gegen die Beklagte vorlagen und das begehrte
Verbot rechtfertigten.
Die Anschlußberufung des Klägers ist fristgerecht
eingelegt worden.
Zwar kann eine Anschlußberufung nicht mehr nach
Schluß der mündlichen
Verhandlung erhoben werden (vgl. BGH NJW-RR 1989,
441). Das Berufungsgericht
hatte jedoch in der mündlichen Verhandlung vom 9.
November 2000 mit
Zustimmung der Parteien das schriftliche Verfahren
angeordnet und den Termin,
bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden durften,
auf den 30. November
2000 bestimmt (§ 128 Abs. 2 ZPO). Dieser Zeitpunkt
entspricht dem Schluß der
mündlichen Verhandlung. Bis zu diesem Zeitpunkt
konnte daher eine Anschlußberufung
nach § 522a ZPO a.F. zulässigerweise eingelegt
werden.
2. Das Berufungsgericht hat die gegen die Versendung
von E-Mails an
den Kläger und an Dritte ohne Zustimmung des
Empfängers gerichteten Unterlassungsansprüche
für nicht begründet erachtet. Dies rügt die Revision
mit Erfolg.
a) Der Kläger ist nach § 1 UWG befugt, Ansprüche
wegen des beanstandeten
Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen. Nach den
Feststellungen
des Berufungsgerichts stehen die Parteien bei dem
Angebot von Internet-
Dienstleistungen (Serviceleistungen rund um die
elektronische Datenverarbei-
tung, insbesondere Consulting-Dienstleistungen) in
Wettbewerb. Danach ist
davon auszugehen, daß die Parteien gewerbliche
Leistungen gleicher oder
verwandter Art vertreiben, so daß der Absatz der
Dienstleistungen des Klägers
durch den Absatz der Dienstleistungen der Beklagten
beeinträchtigt werden
kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98, GRUR
2000, 907, 909 = WRP
2000, 1258 -
Filialleiterfehler).
b) aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon
ausgegangen, daß eine
unerbetene Zusendung des Werbung enthaltenden
Rundschreibens der Beklagten
mittels E-Mail gegen die guten Sitten im Wettbewerb
verstößt. Die Versendung
von Werbung per E-Mail stellt eine unzumutbare
Belästigung der angesprochenen
Verkehrskreise dar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist
unerbetene Telefonwerbung
gegenüber Privatpersonen grundsätzlich unzulässig
(BGH, Urt. v.
27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819 = WRP
2000, 722 - Telefonwerbung
VI). Auch im geschäftlichen Verkehr hat der
Bundesgerichtshof Telefonwerbung
als unzulässig angesehen, solange der Anzurufende
weder ausdrücklich
noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen
Anrufen erklärt hat
und ein solches vom Anrufer aufgrund konkreter
tatsächlicher Umstände auch
nicht vermutet werden kann (vgl. BGH, Urt. v.
25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR
2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung
für Blindenwaren). Entsprechende
Grundsätze gelten für die Werbung durch
Telefaxschreiben (vgl.
BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996,
208, 209 = WRP 1996, 100
- Telefax-Werbung).
Allerdings sind die Gründe für das regelmäßige Verbot
unerbetener Telefon-
und Telefaxwerbung nicht ohne weiteres auf die
E-Mail-Werbung übertragbar.
Denn anders als der Telefonteilnehmer kann der
E-Mail-Empfänger
selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte E-Mails
abrufen will, so daß die
unverlangte Zusendung von E-Mails nicht mit der
Beeinträchtigung der Privatsphäre
vergleichbar ist, wie sie bei der unerbetenen
Telefonwerbung eintritt.
Und die Kosten, die mit dem Abruf einer einzelnen
E-Mail verbunden sind, sind
ebenfalls nur gering (vgl. Bräutigam/Leupold,
Online-Handel, S. 1029
Rdn. 296).
Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von E-Mails
zu Werbezwecken
eine Belästigung für den Empfänger, die dieser nicht
hinzunehmen braucht,
wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent sein
Einverständnis erklärt oder
wenn - bei der Werbung gegenüber Gewerbetreibenden -
nicht aufgrund konkreter
tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des
Empfängers vermutet
werden kann.
Das Berufungsgericht hat zum Ausmaß der mit
unerbetener E-Mail-Werbung
einhergehenden Belästigungen für den Empfänger keine
näheren Feststellungen
getroffen. Dies ist indes
unschädlich.
Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der
E-Mail-Werbung ist maßgeblich
darauf abzustellen, daß das Internet eine weite
Verbreitung gefunden
hat und durch die Übermittlung per E-Mail eine
billige, schnelle und durch Automatisierung
arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese
Werbeart
ist daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen
erheblichen Umfang erreicht
hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt.
Denn ohne Einschränkun-
13 -
gen der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer
Vorteilhaftigkeit für den Werbenden
mit einem Nachahmungseffekt bei denjenigen
Mitbewerbern zu rechnen, die
bislang nicht mittels E-Mail geworben haben, sich aus
Wettbewerbsgründen
jedoch hierzu gezwungen sehen (vgl. zu diesem
Gesichtspunkt auch: BGHZ
103, 203, 208 f. - Btx-Werbung). Eine Werbeart ist
aber auch dann als unlauter
anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren
Umsichgreifen in sich
trägt und zu einer daraus folgenden unzumutbaren
Belästigung führt (vgl. BGH
GRUR 1996, 208, 209 -
Telefax-Werbung).
Für den Empfang der E-Mail muß eine Online-Verbindung
zum Provider
hergestellt werden, für die Telefongebühren und,
falls nicht ein festes Entgelt
vereinbart ist, eine Nutzungsgebühr für den Provider
anfallen. Hinzu kommt der
Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren
unerbetener E-Mails
verbunden ist. Zwar sind die Kosten für den Bezug
einer einzelnen E-Mail gering.
Gleiches gilt für den mit dem Löschen einer E-Mail
verbundenen Zeitaufwand,
wenn bereits aus der Angabe im "Betreff" der E-Mail
ersichtlich ist, daß
es sich um Werbung handelt und deshalb eine nähere
Befassung mit der E-Mail
nicht erforderlich ist. Diese Beurteilung fällt
jedoch bei einer größeren Anzahl
unerbetener E-Mails ganz anders
aus.
In der Rechtsprechung ist die unverlangte Zusendung
von E-Mails mit
Werbung daher ganz überwiegend unter dem
Gesichtspunkt belästigender
Werbung zu Recht als unzulässig angesehen worden
(vgl. zu § 1 UWG: LG
Traunstein NJW 1998, 1648; LG Hamburg WRP 1999, 250;
LG Ellwangen
MMR 1999, 675, 676; vgl. auch KG MMR 2002, 685 = CR
2002, 759; LG Berlin
MMR 1999, 43; MMR 2000, 704).
Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie
2002/58/EG des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002 über die
Verarbeitung personenbezogener
Daten und den Schutz der Privatsphäre in der
elektronischen
Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für
elektronische Kommunikation, ABl.
Nr. L 201 v. 31.7.2002, S. 37) sieht vor, daß von den
Fällen des Art. 13 Abs. 2
abgesehen, die im Streitfall keine Rolle spielen,
E-Mails für Zwecke der Direktwerbung
nur bei vorheriger Zustimmung des Teilnehmers
gestattet sind, wenn
dieser eine natürliche Person ist. Für die übrigen
Teilnehmer haben die Mitgliedstaaten
nach Art. 13 Abs. 5 Satz 2 der Richtlinie für einen
ausreichenden
Schutz vor unerbetenen Nachrichten zu
sorgen.
bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber davon
ausgegangen, den
Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür,
daß die Zusendung des
Rundschreibens unverlangt erfolgt
sei.
Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelmäßig gemäß §
1 UWG unzulässig
(vgl. vorstehend II 2 b aa). Deshalb hat die Beklagte
(als Verletzer) diejenigen
Umstände darzulegen und zu beweisen, die den
rechtsbegründenden
Tatsachen ihre Bedeutung nehmen (vgl. BGH, Urt. v.
19.9.1996 - I ZR 124/94,
GRUR 1997, 229, 230 = WRP 1997, 183 -
Beratungskompetenz; Baumbach/
Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. Rdn.
472). Zu diesen gehört bei
E-Mail-Werbung das die Wettbewerbswidrigkeit
ausschließende Einverständnis
(vgl. zur Telefonwerbung: BGH GRUR 2000, 818, 819 -
Telefonwerbung VI: zur
E-Mail-Werbung: KG MMR 2002, 685; zum Einverständnis
bei der Telefaxwerbung:
OLG Koblenz WRP 1995, 1069 = CR 1996, 207; OLG
Oldenburg NJW
1998, 3208).
cc) Nicht entscheidend ist dagegen, daß die Beklagte
nach ihrer Darstellung
im allgemeinen ihren Rundbrief nicht unverlangt
versendet. Denn die
Beklagte darf den Rundbrief mittels E-Mail nur dann
verschicken, wenn die
Voraussetzungen hierfür in der Person des jeweiligen
Empfängers vorliegen.
Dabei hat sie durch geeignete Maßnahmen,
sicherzustellen, daß es nicht zu
fehlerhaften Zusendungen kommt, etwa aufgrund
unrichtiger Eingabe oder
Speicherung von
E-Mail-Adressen.
(1) Den Versand des Rundschreibens unter der
E-Mail-Adresse
"s @i .de" hat das Berufungsgericht zur Begründung
eines Anspruchs
aus § 1 UWG nicht ausreichen lassen. Das erweist sich
im Ergebnis deshalb
als zutreffend, weil ein auf § 1 UWG gestützter
Unterlassungsanspruch nach
§ 21 UWG verjährt ist (dazu nachfolgend unter II
3).
(2) Zu der Versendung von E-Mails durch die Beklagte
mit dem Rundschreiben
an die E-Mail-Anschrift "d @s .de" hat das
Berufungsgericht keine
abschließenden Feststellungen getroffen. Es hat es
als wahrscheinlich angesehen,
daß im Frühjahr 1998 an den Kläger unter dieser
Adresse Rundschreiben
der Beklagten versandt worden sind. In diesem Fall
wäre ein daraus
abgeleiteter Unterlassungsanspruch des Klägers aus §
1 UWG ebenfalls verjährt
(vgl. Abschnitt II 3). Soweit es auf die Zusendung
von Rundschreiben unter
dieser E-Mail-Adresse noch ankommen sollte, wird das
Berufungsgericht der
Behauptung des Klägers nachzugehen haben, noch im
November/Dezember
1998 unter dieser Anschrift Rundschreiben erhalten zu
haben (Schriftsatz vom
18. September 2000 S. 5).
(3) Dagegen ist nach dem Vortrag der Parteien zur
Versendung des
Rundschreibens an die E-Mail-Adresse "d @i .de" in
der Zeit zwischen
dem 5. September und dem 11. Dezember 1998
unstreitig, daß ein Einverständnis
des Klägers hierzu nicht vorlag. Nach der Darstellung
der Beklagten
handelte es sich um ein Schreibversehen eines Dritten
bei der Angabe der EMail-
Adresse für die Versendung des Rundschreibens. Da die
Beklagte durch
geeignete Maßnahmen - beispielsweise durch die
Prüfung der Identität der angegebenen
E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden
Stelle - sicherzustellen
hat, daß es aufgrund derartiger Versehen nicht zu
einer Versendung
der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die
Wettbewerbswidrigkeit nicht
auszuschließen.
3. Zur Verjährung des Unterlassungsanspruchs des
Klägers hat das Berufungsgericht
von seinem Standpunkt folgerichtig keine
Feststellungen getroffen.
Der Senat kann auf der Grundlage des unstreitigen
Sachverhalts und des
Vortrags der Parteien die Frage der Verjährung der an
die E-Mail-Adressen
"s @i .de" und "d @i .de" versandten
Rundschreiben
selbst beurteilen.
Ein auf die Versendung der Rundschreiben bis zum 7.
September 1998
gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers ist nach
§ 21 UWG verjährt.
Nicht verjährt ist dagegen der Unterlassungsanspruch
nach § 1 UWG, soweit er
auf die zwischen dem 8. September und 11. Dezember
1998 versandten Rundschreiben
an die E-Mail-Adresse "d @i .de" gestützt
wird.
Die Verjährungsfrist beträgt nach § 21 UWG sechs
Monate von dem
Zeitpunkt, in welchem der Anspruchsberechtigte von
der Handlung und der
Person des Verpflichteten Kenntnis erlangte. Sie
begann mit der jeweiligen Zusendung
des Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail zu
laufen (vgl. BGH,
Urt. v. 26.1.1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822
= WRP 1984, 678 - Intermarkt
II; Baumbach/Hefermehl aaO § 21 Rdn. 11;
Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl.,
§ 21 Rdn. 22). Sie wurde durch die Einreichung der
Klage am 8. März 1999
nach § 209 Abs. 1, § 217 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO
a.F. unterbrochen. Dies
gilt unabhängig von der zwischen den Parteien
unterschiedlich beurteilten Bestimmtheit
des Antrags in der Klageschrift vom 5. März 1999.
Denn aufgrund
dieses Antrags war jedenfalls klar, daß sich der
Kläger gegen die Zusendung
des Rundschreibens der Beklagten durch E-Mail an
Empfänger wandte, die
hierzu kein Einverständnis erklärt hatten. Dies
reicht zur Verjährungsunterbrechung
aus (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997 - I ZR 123/95, GRUR
1998, 481, 483
= WRP 1998, 169 - Auto '94).
Die Unterbrechung der Verjährung ist auch nicht nach
§ 211 Abs. 2
Satz 1 BGB a.F. entfallen. Nach § 211 Abs. 1 BGB a.F.
dauert die Unterbrechung
der Verjährung durch Klageerhebung fort, bis der
Prozeß rechtskräftig
entschieden oder anderweitig erledigt ist. Gerät der
Prozeß infolge einer Vereinbarung
oder dadurch in Stillstand, daß er nicht betrieben
wird, so endet die
Unterbrechung mit der letzten Prozeßhandlung der
Parteien oder des Gerichts
(§ 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Allerdings hatte der
Kläger nach Zustellung des
landgerichtlichen Urteils vom 6. April 2000 bis zur
wirksamen Einlegung der
Anschlußberufung am 30. November 2000 mehr als sechs
Monate zugewartet.
Die Anwendung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist
jedoch grundsätzlich auf
Fallgestaltungen beschränkt, in denen es auf eine
Umgehung des § 225 BGB
hinauslaufen würde, wenn das Nichtbetreiben eines
anhängig gemachten Prozesses
durch die Parteien die Unterbrechungswirkung der
Klageerhebung un-
berührt ließe. Die Verjährungsunterbrechung endet
deshalb gemäß § 211
Abs. 2 Satz 1 BGB a.F., wenn ein Kläger sein
Klagebegehren ohne triftigen
Grund nicht mehr weiterbetreibt (BGH, Urt. v.
28.9.1999 - VI ZR 195/98, NJW
1999, 3774, 3775, m.w.N.). Davon kann vorliegend
nicht ausgegangen werden.
Denn der Kläger hat in der Berufungsentgegnung vom
18. September 2000 zu
erkennen gegeben, daß er an der Geltendmachung eines
Anspruchs gegen die
Beklagte, den Newsletter unaufgefordert zu versenden,
festhält. Dies reichte
aus, um einen Prozeßstillstand seitens des Klägers zu
verneinen (vgl. BGH
NJW 1999, 3774, 3776).
4. Nach § 1 UWG kann der Kläger von der Beklagten
beanspruchen, daß
diese es unterläßt, das Rundschreibens mittels E-Mail
unter beliebigen E-Mail-
Adressen an dritte Empfänger oder an den Kläger ohne
Einverständnis der
Adressaten zu versenden. Der Unterlassungsanspruch
des Klägers ist nicht auf
ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem
Rundschreiben an diejenigen
E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte
bislang bereits E-Mails versandt
hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains "s
.de" und
"i .de"). Denn der Anspruch umfaßt nicht nur die
konkrete Verletzungshandlung,
sondern auch im Kern gleichartige Handlungen (vgl.
BGH GRUR
2000, 907, 909 -
Filialleiterfehler).
Neben dem Verbot der Versendung unverlangter E-Mails
an den Kläger
umfaßt der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch als
eine im Kern gleichartige
Verletzungshandlung das Versenden des Rundschreibens
mittels E-Mail
an andere Empfänger ohne deren
Zustimmung.
III. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung
verwehrt, weil die Beklagte
zu der Anschlußberufung des Klägers in der
Tatsacheninstanz bisher
kein rechtliches Gehör erhalten hat. Danach war das
angefochtene Urteil auf
die Revision des Klägers aufzuheben und die Sache zur
anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision,
an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann
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