Zulässiges Telefonmarketing: Rufen Sie an oder werden Sie angerufen? Rechtlich ein erheblicher Unterschied ...

 

Aktive Telefonwerbung: Nur eingeschränkt zulässig

 

Die aktive telefonische Werbung von Kunden, insbesondere Verbrauchern, wird auch Cold Calls oder Kaltakquise genannt.

Da der Belästigungsfaktor gerade für Verbraucher Überhand genommen hatte, erließ die Europäische Union bereits am 12.07.2001 die Richtlinie 2002/58/EG (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation).

 

In Artikel 13 Abs. 3 der Richtlinie heißt es:

(3) Die Mitgliedstaaten ergreifen geeignete Maßnahmen, um - gebührenfrei für die Teilnehmer - sicherzustellen, dass außer in den in den Absätzen 1 und 2 genannten Fällen unerbetene Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung, die entweder ohne die Einwilligung der betreffenden Teilnehmer erfolgen oder an Teilnehmer gerichtet sind, die keine solchen Nachrichten erhalten möchten, nicht gestattet sind; welche dieser Optionen gewählt wird, ist im innerstaatlichen Recht zu regeln.

 

Seit dem ist im Telefonmarketing nichts mehr wie vorher. Die Richtlinie war in deutsches Recht umzusetzen. Im März 2009 beschloss der Bundestag das "Gesetz zur Bekämpfung unerlaubter Telefonwerbung und zur Verbesserung des Verbraucherschutzes bei besonderen Vertriebsformen". Das Gesetz trat am 04.08.2009 in Kraft.

 

Das Gesetz regelt u. a., dass gemäß § 102 Abs. 2 Telekommunikationsgesetz (TKG) Anrufe mit einer unterdrückten Rufnummer rechtswidrig sind. Bei einem Verstoß droht eine Geldbuße bis zu 10.000,00 Euro.

 

Das Widerrufsrecht wurde erweitert. Die davor bestehende Ausnahmeregelung für Fernabsatzverträge beim Verkauf von Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierten sowie Wett- und Lotteriedienstleistungen wurden beseitigt. Auch hier hat der Verbraucher jetzt ein Widerrufsrecht.

 

Auch bei Dienstleistungen, die der Verbraucher über das Telefon vertraglich abgeschlossen hat, haben sich die Widerrufsregelungen geändert.

 

Wichtigste Regelung für das Telefonmarketing: Kein Anruf eines Verbrauchers ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung

 

Im Rahmen dieses Gesetzes wurde § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) neu gefasst. Die Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ist ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung unzulässig. Bei einem Anruf gegenüber einem "sonstigen Marktteilnehmer" ist zumindest dessen mutmaßliche Einwilligung erforderlich.

 

Abgesehen davon, dass diese Regelung Wettbewerbern wie auch Verbraucherschutzverbänden die Möglichkeit einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung eröffnet, dürfte dies einer der wenigen Fälle sein, in dem die Bußgeldvorschriften des UWG eine praktische Rolle spielen. Gemäß § 20 Abs. 1 UWG stellt es eine Ordnungswidrigkeit dar, wenn vorsätzlich oder fahrlässig gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 50.000,00 Euro geahndet werden.

 

Was regelt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG genau?

 

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG spricht zunächst von einem "Telefonanruf". Hierbei geht es um die individuelle mündliche Kommunikation per Telefon. Bei einer Verwendung von automatischen Anrufmaschinen gilt § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Diese Regelung unterscheidet sich von der Telefonregelung dadurch, dass hier in jedem Fall, d. h. sei es gegenüber einem Verbraucher oder einem sogenannten Marktteilnehmer, eine vorherige ausdrückliche Einwilligung vorliegen muss.

 

Des Weiteren muss es um eine "Werbung" mit Telefonanrufen gehen. Erforderlich ist eine Äußerung mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder Dienstleistungen zu fördern. Nicht zuletzt aus diesem Grund werden entsprechende Werbeanrufe oftmals mit der Behauptung eingeleitet, man würde eine Umfrage machen. Oftmals ist dies nichts anderes als eine Verschleierung eines Werbeanrufes. Bei einer reinen Marktforschung gelten somit die gleichen Voraussetzungen wie bei Werbeanrufen (so auch OLG Stuttgart, Az.: 2 U 95/01 sowie LG  Hamburg, Urteil vom 30.06.2006).

 

Seriös sind dagegen Umfragen von echten Meinungsforschungsinstituten, wie bspw. Infratest dimap. Nach unserer Erfahrung zeichnen sich seriöse Meinungsforschungsinstitute dadurch aus, dass sie mit offenen Karten spielen und insbesondere auch ihre Identität nicht verschweigen. Dies kann bei Marktforschungsumfragen durchaus anders sein.

 

Auch die sogenannte Nachfragewerbung fällt wohl unter die Regelung des § 7 Abs. 2 S. 2 UWG. Eine Nachfragewerbung ist dann gegeben, wenn der Anrufer nichts verkaufen will sondern etwas kaufen möchte. Ob bereits eine Geschäftsbeziehung zu dem Verbraucher besteht, ist für die Frage, dass ein Einverständnis notwendig ist, nicht erheblich. Somit kann es auch dann einen unzulässigen Werbeanruf darstellen, wenn im Rahmen eines bestehenden Vertragsverhältnisses die Fortsetzung oder Erweiterung des Vertrages zur Sprache kommt, bspw. bei Versicherungen oder Telefonverträgen. Auch eine telefonische Rückfrage, weshalb ein Verbraucher eine Geschäftsbeziehung abgebrochen hat oder wenn der Verbraucher nach Gründen seines Wechsels zu einem anderen Anbieter befragt werden soll, liegt ein Werbeanruf vor. Ziel ist unter dem Strich die Weiterführung des Vertrages.

 

Auch Kundenzufriedenheitsanfragen fallen unter die Regelung, da ein solcher Anruf jedenfalls mittelbar dazu dient, den Kunden zu behalten und damit zukünftige Geschäftsabschlüsse zu fördern.

 

Vorgeschobene Marktforschung

 

Wird unter dem Deckmäntelchen der Marktforschung eigentlich Werbung betrieben, kommt auch ein Verstoß gegen § 3 Abs. 3 UWG, der sogenannten schwarzen Liste in Betracht. Hier gilt dann Nr. 23 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 (die sogenannte schwarze Liste). Auf jeden Fall wettbewerbswidrig ist es in diesem Fall, eine unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei nicht für den Zweck seines Geschäfts, Handels oder Gewerbes oder Berufs tätig. 

 

Die Einwilligung

 

Die Zulässigkeit eines Werbeanrufes steht und fällt mit der Einwilligung des Verbrauchers. Unter einer Einwilligung ist das Einverständnis mit dem Anruf zu verstehen. Gegenüber Verbrauchern ist ohne Wenn und Aber eine ausdrückliche Einwilligung erforderlich. Eine stillschweigende oder sich aus dem Zusammenhang ergebende Einwilligung reicht somit nicht aus.

 

Die Einwilligung muss bereits vor dem Anruf vorliegen, was der Bundesgerichtshof mehrfach bestätigt hat. Es ist somit keinesfalls ausreichend, dass der angerufene Verbraucher nachträglich den Anruf billigt. Es reicht somit nicht aus, dass der Anrufer den Verbraucher gleich zu Beginn des Gespräches über die Identität des Anrufers und den geschäftlichen Zweck des Anrufes unterrichtet, da zu dem Zeitpunkt, zu dem das Telefon klingelt und der Verbraucher den Hörer abnimmt, die Belästigung bereits eingetreten ist (BGH - Telefonwerbung IV).

 

Die Einwilligung muss sich zudem auf den werbenden Inhalt beziehen. Wer zunächst in einer Form anruft, die von einer Einwilligung gedeckt ist, dann während des Gesprächs aber zu einer Werbung übergeht, die von der ursprünglichen Einwilligung nicht gedeckt ist, handelt ebenfalls rechtswidrig.

 

Einwilligung des Angerufenen erforderlich

 

Maßgeblich ist die Einwilligung des Anschlussinhabers bzw. des konkret angerufenen. Geht somit ein Dritter ans Telefon und weist dieser darauf hin, dass er nicht Anschlussinhaber sei, so ist der Anrufer verpflichtet, lediglich um eine Weitervermittlung zu bitten. Er darf mit dem Dritten kein werbendes Telefonat führen.

 

Was ist eine Einwilligung?

 

Der Begriff der Einwilligung findet sich in § 183 S. 1 BGB. Dort bezeichnet die Einwilligung die vorherige Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft. Hierum geht es jedoch vorliegend nicht. Bei Werbeanrufen geht es um das Einverständnis mit einem tatsächlichen Eingriff in ein Rechtsgut. Die Einwilligung kann sowohl vertraglich wie auch einseitig erteilt werden.

 

Die Einwilligung ist zwar formlos möglich. In diesem Fall bekommt der Anrufer jedoch in der Regel ein Beweisproblem.

 

Mit der Frage der Form der Einwilligung bei Werbeanrufen hat sich aktuell der Bundesgerichtshof (BGH-Urteil vom 10.02.2011, Az.: I ZR 164/09 - Telefonaktion II) befasst:

 

Eine Krankenkasse war abgemahnt worden, weil sie Verbraucher ohne deren Einverständnis zu Werbezwecken angerufen hatte. Die Krankenkasse war bereits vorher abgemahnt worden. Es ging um die Geltendmachung einer Vertragsstrafe auf Grund einer Unterlassungserklärung, die die Krankenkasse abgegeben hatte. Die Krankenkasse behauptete, die Einwilligung der Angerufenen im sogenannten Double-Obt-In-Verfahren erhalten zu haben: Die Verbraucher hätten an Online-Gewinnspielen teilgenommen, dort ihre Telefonnummer angegeben und durch Markieren eines Feldes ihr Einverständnis auch mit Telefonwerbung erklärt. Daraufhin sei den Verbrauchern eine Email mit dem Hinweis auf die Einschreibung für das Gewinnspiel übersandt worden, die die Verbraucher durch Anklicken eines darin enthaltenen Links bestätigt hätten.

 

Der Bundesgerichtshof hatte eine unzulässige Telefonwerbung angenommen, da die Krankenkasse das Einverständnis der angerufenen Verbraucher nicht nachgewiesen hätte. Für diesen Nachweis kommt nach Ansicht des BGH insbesondere der Ausdruck einer Email des angerufenen Verbrauchers in Betracht, in der er sich ausdrücklich mit der Werbung einverstanden erklärt. Ganz offensichtlich war die Krankenkasse nicht in der Lage gewesen, diese Emails, die der Werbende hätte einfach speichern können, im Verfahren vorzulegen.

 

Grundsätzlich führt der BGH aus, dass das elektronisch durchgeführte Double-Obt-In-Verfahren von vornherein ungeeignet sei, um ein Einverständnis von Verbrauchern mit Werbeanrufen zu belegen. Zwar könne bei Vorlage der dabei angeforderten elektronischen Bestätigung angenommen werden, dass die Teilnahme an einem Online-Gewinnspiel, die eine Einwilligung in einen Werbeanruf enthält, tatsächlich von der angegebenen Email-Adresse stammt. Damit sei jedoch nicht sichergestellt, dass es sich bei der angegebenen Telefonnummer tatsächlich um den Anschluss des Absenders der Email handelt. Das Gesetz verlange jedoch zwingend, dass der konkret angerufene Teilnehmer vor dem Werbeanruf ausdrücklich sein Einverständnis erklärt hat. Wir hatten bereits oben darauf hingewiesen, dass der Anschlussinhaber sein Einverständnis erklären muss.

 

Diese sehr aktuelle Entscheidung zeigt, wie schwierig es ist, von der richtigen Person das Einverständnis für einen Werbeanruf zu erhalten. Auf jeden Fall sollte das anrufende Unternehmen eine entsprechende Dokumentation vorliegen haben.

 

Wichtig in diesem Zusammenhang ist auch der Umstand, dass die Einwilligung ausdrücklich zu erteilen ist. Wer somit einem Verbraucher bei einer Gewinnspielteilnahme im Rahmen einer vorformulierten Einwilligung etwas "unterschiebt", könnte später Probleme bekommen.

 

Wer wird angerufen? Verbraucher oder Unternehmer

 

Während das Gesetz gegenüber dem Verbraucher eine ausdrückliche Einwilligung fordert, reicht bei einem Anruf gegenüber einem Unternehmer eine mutmaßliche Einwilligung. Es kommt daher darauf an, ob der Anruf einem geschäftlichen oder privaten Zweck dient. Anrufe unter der Privatnummer einer Person sind daher grundsätzlich als Verbraucherwerbung zu werten. Bei dem Anruf einer Geschäftsnummer kommt es darauf an, worum es tatsächlich geht, d. h. um einen geschäftlichen oder privaten Zweck.

 

Ausdrückliche Einwilligung des Verbrauchers: Auf den Inhalt kommt es an

 

Die Rechtsprechung bleibt auch weiterhin streng. Eine entsprechende Einwilligung wird streng ausgelegt und beschränkt sich auf das konkret angebahnte Geschäft. Gibt bspw. ein Kunde auf einem Bestellformular seine Telefonnummer an, so bezieht sich das Einverständnis lediglich auf Anrufe, die das konkrete Vertragsverhältnis betreffen, nicht jedoch auf Anrufe zu weitergehenden Zwecken. Ausdrücklich ist zwar nicht gleichbedeutend mit schriftlich, da jedoch ohne Wenn und Aber der Anrufer die Beweislast für die Einwilligung trägt, bietet sich ein mündlicher Nachweis schlichtweg nicht an.

 

Was als Einwilligung nicht ausreicht

 

Während nach früherer Rechtslage zum Teil diskutiert wurde, dass eine stillschweigende Einwilligung ausreichend sei, ist dies ohne Wenn und Aber jetzt nicht mehr ausreichend. Keine Einwilligung ist die bloße Eintragung in ein Telefonbuch, eine bestehende geschäftliche Beziehung oder die schriftliche Bitte des Verbrauchers bspw. auf eine Antwortkarte um Übersendung von Informationsmaterial, wenn dort nicht auch gleichzeitig eine Telefonnummer angegeben wird (BGH - Telefonwerbung III).

 

Selbst dann, wenn der Verbraucher selbst bei einem Unternehmen anruft, ist ein Rückruf ohne Rückrufbitte unzulässig.

 

Unzulässig ist ferner das sogenannte Nachbearbeiten von Kunden, die bspw. einen Vertrag gekündigt haben oder von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht haben. Früher hat die Telefonmarketing-Branche ferner gern mit einer sogenannten Branchenüblichkeit argumentiert. Auch dies reicht selbstverständlich nicht aus. Gleiches gilt für ein bloßes Schweigen des Verbrauchers, persönliche Beziehungen, die für Werbeanrufe genutzt werden oder ein mutmaßliches Interesse am Anruf.

 

Wann ist Telefonwerbung gegenüber "sonstigen Marktteilnehmern" zulässig?

 

Vereinfacht gesagt sind "sonstige Marktteilnehmer" das Gegenteil des Verbrauchers, nämlich Unternehmer.

 

Hier ist keine ausdrückliche Einwilligung notwendig sondern zumindest eine mutmaßliche Einwilligung. Weitergehend als eine mutmaßliche Einwilligung ist natürlich eine tatsächlich vorliegende Einwilligung. In diesem Fall ist eine mutmaßliche Einwilligung nicht mehr notwendig.

 

Was ist eine mutmaßliche Einwilligung?

 

Jedenfalls keine mutmaßliche Einwilligung ist der Umstand, dass der Angerufene vorher Werbeanrufe abgelehnt hat. Hier geht es dann nicht mehr um eine Mutmaßung sondern der Angerufene hat bereits seinen wirklichen Willen zum Ausdruck gebracht, dass er nicht angerufen werden will. Die mutmaßliche Einwilligung ist im Einzelfall nicht ganz leicht zu beurteilen. Letztlich geht es um die Umstände vor dem Anruf sowie Art und Inhalt des Anrufs. Maßgeblich ist, ob der Werbende bei "verständiger Würdigung der Umstände" annehmen durfte, der Angerufene erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls aufgeschlossen gegenüberstehen, so der Bundesgerichtshof in mehreren Entscheidungen.

 

Eine mutmaßliche Einwilligung ist auf die Umstände vor dem Anruf abzustellen. Der Anruf kann sogar dann unzulässig sein, wenn der Unternehmer im Rahmen des Werbeanrufes tatsächlich einen Vertrag geschlossen hat. Hierbei kommt es insgesamt immer auf den Einzelfall an. Eine allgemeine Sachbezogenheit, wie bspw. eine Telefonwerbung für Blindenwaren, hat noch keine entsprechende mutmaßliche Einwilligung zur Folge. Wer sich als Anrufer hier verschätzt, trägt das volle Risiko.

 

Ein mutmaßliches Einverständnis kann dann vorliegen, wenn eine bereits bestehende oder angebahnte Geschäftsverbindung vorliegt (BGH - Telefonwerbung IV). Allein der Umstand, dass in einer bestimmten Branche eine Vielzahl von Unternehmen von der Telefonwerbung Gebrauch machen, rechtfertigt einen in dieser Branche somit vorhandenen "Belästigungsfaktor" somit nicht. Es ist und bleibt letztlich eine Frage des Einzelfalls.

 

Kein Problem: Ihr Kunden ruft Sie an

 

Wenn der Kunde den Unternehmer anruft, spricht man auch von einer sogenannten umgekehrten Telefonwerbung. Dies ist grundsätzlich zulässig, es steht dem Anrufer frei, ob er auf seine Kosten ein Unternehmen anrufen will oder nicht. Eine Ausnahme kann lediglich dann gelten, wenn Minderjährige oder besonders Schutzwürdige unter Druck gesetzt werden, am besten noch mit erhöhten Kosten irgendwo anzurufen.

 

Soweit es bei bestimmten Rufnummerngassen erhöhte Telefongebühren gibt, ist eine Aufforderung zum Telefonanruf ebenfalls unzulässig, wenn der Anrufer über die Gebührenpflicht oder die Höhe der angefallenen Telefongebühren getäuscht wird. Diese Fälle dürften jedoch eher selten sein.

 

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